El trabajador migrante no es el único responsable

El trabajador migrante no es el único responsable

Introducción doctrinal

El 3 de noviembre, una fiscalización en el barrio industrial de Coquimbo terminó con 54 personas denunciadas por infracciones a la Ley N.° 21.325: 53 trabajadores extranjeros y un empleador chileno. El día anterior, en un predio agrícola de Pinto, la Dirección del Trabajo constató contratación informal, incumplimientos de jornada y de cotizaciones, y la Seremi de Salud prohibió el funcionamiento del lugar por falta de servicios higiénicos, agua potable y elementos de protección. En Valdivia, los procedimientos sancionatorios alcanzaron a los dos empleadores de los trabajadores denunciados.

Los tres operativos plantean la misma pregunta: cuando una persona trabaja sin autorización migratoria, ¿quién responde y de qué? La respuesta del derecho chileno es más exigente con el empleador de lo que suelen reflejar las cifras oficiales.

I. Problema jurídico central

La contratación de un extranjero no habilitado para trabajar involucra dos infracciones distintas y dos regímenes de responsabilidad. El trabajador infringe el artículo 109 de la Ley N.° 21.325, que sanciona el desarrollo de actividades remuneradas sin autorización con una multa de media a cinco UTM. El empleador infringe el artículo 103, que solo permite contratar a extranjeros habilitados, y queda sujeto al artículo 117, con multas que van de 1 a 200 UTM según el tamaño de la empresa y que se aplican por cada extranjero contratado.

A esas dos infracciones se suma un tercer plano: la relación laboral misma, con sus obligaciones de remuneración, jornada, seguridad y cotizaciones. Ese plano no desaparece por la falta de permiso. Cuando una fiscalización solo registra al trabajador irregular, examina uno de los tres planos y deja fuera los otros dos.

II. Desarrollo constitucional y convencional

El artículo 14 de la Ley N.° 21.325 dispone que los extranjeros «gozarán de los mismos derechos en materia laboral que los chilenos» y que todo empleador «deberá cumplir con sus obligaciones legales en materia laboral, sin perjuicio de la condición migratoria irregular del extranjero contratado». El artículo 117 lo reitera desde el lado sancionatorio: las multas del empleador son «sin perjuicio de su obligación de cumplir con todas las obligaciones laborales y de seguridad social». El legislador separó así la habilitación para trabajar de los derechos que nacen del trabajo realizado.

El artículo 19 N.° 16 de la Constitución asegura a toda persona la libertad de trabajo y su protección, el derecho a la libre contratación «con una justa retribución» y la prohibición de discriminaciones que no se basen en la capacidad o idoneidad personal. La ley puede exigir requisitos para que un extranjero trabaje, y la Ley N.° 21.325 lo hace. Lo que no puede hacer es negar la retribución y la protección de un trabajo ya prestado, porque la garantía constitucional recae sobre ese trabajo y no sobre el permiso de quien lo realizó.

La Corte Interamericana estableció en la Opinión Consultiva OC-18/03 que el migrante adquiere derechos por ser trabajador, con independencia de su situación regular o irregular, y que los Estados no pueden condicionar el principio de igualdad a los objetivos de su política migratoria. La Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios, ratificada por Chile, exige en su artículo 25 que los trabajadores no sean privados de la igualdad de trato por la irregularidad de su permanencia o empleo, y que los empleadores no queden eximidos de sus obligaciones por esa causa.

III. Análisis crítico

En Coquimbo hubo 53 trabajadores denunciados y un empleador. Puede haber razones legítimas para esa diferencia: varias empresas fiscalizadas, contratistas intermedios o antecedentes aún en revisión. Pero el diseño del artículo 117, que multiplica la multa por cada trabajador contratado, supone que la responsabilidad empresarial crece con el número de personas en situación irregular. Una comunicación oficial que destaca la cifra de trabajadores y menciona al empleador en una línea invierte el énfasis que la ley establece.

El trabajo sin autorización se sanciona con multa. Para quienes no tienen residencia, la ley solo lo convierte en causal de expulsión cuando hay reincidencia tras una sanción previa por la misma conducta (art. 127 N.° 5). La primera infracción no justifica, por sí sola, una expulsión. Tampoco autoriza a presentar al trabajador como parte de una red criminal: el tráfico de migrantes, la trata y el trabajo forzoso son figuras penales con elementos propios, que deben acreditarse con antecedentes específicos y no con la sola irregularidad documental.

El inciso final del artículo 117 dispone que el extranjero que trabaja sin autorización no será sancionado por ese hecho si denuncia a su empleador ante el SERMIG, la Dirección del Trabajo, los tribunales u otro órgano del Estado, por incumplimientos migratorios, laborales o de otra naturaleza. Es una regla diseñada para romper el silencio que produce la dependencia: quien teme una multa o una expulsión no denuncia salarios impagos ni jornadas abusivas. Su alcance es acotado, pues exime solo de la sanción por trabajar sin autorización y no regulariza ni protege frente a otras infracciones, pero es la herramienta que la ley entrega para que la fiscalización llegue al empleador.

Ninguno de los comunicados de la semana menciona esta regla. Si los trabajadores fiscalizados no la conocen, la protección que el legislador diseñó no opera en la práctica.

IV. Propuesta institucional

El OGMDH-Chile propone cuatro medidas. Primero, que toda fiscalización en lugares de trabajo informe cuántos empleadores fueron denunciados y sancionados, y con qué monto, junto con el número de trabajadores. Segundo, que en cada operativo se informe por escrito a los trabajadores sobre el inciso final del artículo 117 y los canales de denuncia. Tercero, que la Dirección del Trabajo participe en las fiscalizaciones en lugares de trabajo, como ocurrió en Pinto y Valdivia, para que los incumplimientos laborales se constaten en el mismo acto. Cuarto, que los indicios de explotación se deriven al Ministerio Público con antecedentes concretos, sin asociar de manera genérica irregularidad y delito.

Conclusión estratégica

El Estado puede y debe fiscalizar la contratación de extranjeros no habilitados. La Ley N.° 21.325 le da herramientas para hacerlo en ambos extremos de la relación. Lo que la ley no permite es una aplicación selectiva que sancione al trabajador y deje en segundo plano a quien lo contrató, se benefició de su trabajo y, en algunos casos, lo sometió a condiciones que la autoridad sanitaria consideró incompatibles con el funcionamiento del lugar.

Una fiscalización que examina a ambos cumple toda la ley. La que solo cuenta trabajadores denunciados, aunque sea legal, deja sin aplicar la parte de la norma que protege al trabajador.

Referencias (APA 7.ª edición)