¿Seguridad o criminalización? El debate constitucional sobre el ingreso irregular en Chile
Introducción
La reciente aprobación en general en el Senado del proyecto que busca tipificar como delito el ingreso irregular a Chile marca uno de los cambios más relevantes y controversiales de la política migratoria chilena desde la entrada en vigencia de la Ley N.° 21.325. La iniciativa propone transformar lo que actualmente constituye una infracción administrativa en una conducta penalmente perseguible, incorporando sanciones privativas de libertad y multas económicas.
Más allá del debate político contingente, la discusión plantea una interrogante jurídica y democrática de enorme profundidad: ¿está Chile fortaleciendo legítimamente su seguridad fronteriza o avanzando hacia un modelo de criminalización migratoria incompatible con los estándares internacionales de derechos humanos?
El problema excede la mera regulación de fronteras. Lo que realmente se discute es el alcance del poder punitivo del Estado frente a personas que, en muchos casos, migran impulsadas por crisis humanitarias, pobreza extrema, persecución política o reunificación familiar.
I. Del modelo administrativo al derecho penal migratorio
La Ley N.° 21.325 sobre Migración y Extranjería eliminó expresamente los antiguos delitos migratorios existentes en la legislación anterior, desplazando el control de la irregularidad migratoria hacia el ámbito administrativo. Esa decisión legislativa no fue casual ni arbitraria. Respondía a estándares internacionales consolidados que distinguen claramente entre dos fenómenos jurídicamente diferentes:
- →Criminalidad organizada vinculada al tráfico de personas, explotación y redes ilícitas transnacionales.
- →La simple situación migratoria irregular de una persona extranjera que ingresa por paso no habilitado.
El proyecto actualmente en discusión altera profundamente esa lógica. La propuesta legislativa busca convertir el ingreso por paso no habilitado en un delito autónomo, permitiendo:
- →Persecución penal mediante investigaciones formales de la Fiscalía.
- →Apertura de causas criminales con imputación formal.
- →Aplicación de medidas cautelares (arraigo nacional, prohibición de acercamiento, prisión preventiva en casos calificados).
- →Generación de antecedentes penales que permanecen en registros estatales.
- →Eventual privación de libertad en caso de condena.
II. El riesgo del “derecho penal del enemigo”
Uno de los aspectos más delicados del debate actual es la creciente asociación discursiva entre migración irregular y criminalidad organizada. Durante los últimos años, el discurso público ha vinculado reiteradamente migración con narcotráfico, secuestros, crimen organizado y violencia transnacional.
Si bien el combate al crimen organizado constituye una obligación legítima del Estado, el riesgo aparece cuando esa narrativa de seguridad termina proyectándose sobre la totalidad de la población migrante irregular, sin distinguir entre:
- →Organizaciones criminales transnacionales dedicadas al tráfico de personas, drogas o armas.
- →Personas que ingresan irregularmente por necesidad económica, crisis humanitaria o reunificación familiar.
El jurista alemán Günther Jakobs desarrolló la teoría del “derecho penal del enemigo”, explicando cómo ciertos grupos sociales comienzan a ser tratados no como ciudadanos titulares de derechos, sino como amenazas permanentes para el orden público. En estos contextos, el sistema penal deja de reaccionar frente a conductas concretas y comienza a actuar preventivamente contra categorías humanas consideradas peligrosas.
La lógica del derecho penal del enemigo se caracteriza por:
- →Ampliación de tipos penales difusos y abiertos.
- →Anticipación de la punibilidad a etapas preparatorias.
- →Endurecimiento desproporcionado de penas.
- →Debilitamiento de garantías procesales.
- →Estigmatización de grupos específicos de la población.
III. Seguridad fronteriza versus derechos humanos: una falsa dicotomía
Ningún Estado pierde su soberanía por respetar los derechos humanos. Chile posee pleno derecho a controlar sus fronteras, regular ingresos y combatir organizaciones criminales dedicadas al tráfico ilícito de migrantes. Sin embargo, ese control tiene límites constitucionales y convencionales que no pueden ser transgredidos ni siquiera en nombre de la seguridad pública.
Chile ha ratificado tratados internacionales que lo obligan a respetar estándares mínimos en materia migratoria:
- →Convención Americana sobre Derechos Humanos: garantías judiciales, debido proceso, igualdad ante la ley, prohibición de expulsiones colectivas.
- →Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951: principio de no devolución (non-refoulement), protección de personas que huyen de persecución.
- →Convención sobre los Derechos del Niño: interés superior del niño, protección de la unidad familiar.
- →Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: derecho a recursos efectivos, prohibición de tratos crueles o degradantes.
Estos tratados obligan al Estado chileno a respetar:
- →El principio de no devolución: prohibición de devolver a una persona a un país donde su vida, integridad o libertad puedan estar en riesgo.
- →El debido proceso: derecho a ser oído, acceso a defensa técnica, notificación adecuada, revisión judicial efectiva.
- →El principio pro persona: interpretación de normas de la manera más favorable a los derechos humanos.
- →La unidad familiar: protección de vínculos familiares consolidados, especialmente con hijos chilenos.
- →El interés superior del niño: consideración primordial en toda decisión que afecte a niños, niñas y adolescentes.
El problema jurídico aparece cuando la respuesta penal se aplica de forma generalizada sin distinguir entre refugiados, solicitantes de asilo, víctimas de trata, personas vulnerables y migrantes con fuerte arraigo familiar y social consolidado en Chile.
IV. La contradicción estructural del sistema migratorio chileno
Existe además una contradicción institucional difícil de ignorar. Mientras el Estado impulsa mayores sanciones penales contra el ingreso irregular, la realidad administrativa revela lo siguiente:
- →Miles de solicitudes migratorias permanecen sin resolución durante años.
- →Numerosos recursos administrativos carecen de respuesta en plazos razonables.
- →Existen demoras estructurales ampliamente conocidas y documentadas.
- →Muchas personas quedan atrapadas en incertidumbre jurídica prolongada por colapso administrativo del propio sistema estatal.
En múltiples casos, la irregularidad migratoria no deriva exclusivamente de la voluntad del extranjero, sino también del colapso administrativo del propio sistema estatal que debería procesar regularizaciones, renovaciones y solicitudes de protección internacional.
V. ¿Puede castigarse penalmente una necesidad humanitaria?
La migración contemporánea en América Latina está profundamente marcada por crisis políticas, colapsos económicos, desplazamientos forzados, violencia estructural y reunificación familiar. La evidencia empírica demuestra que muchos migrantes no ingresan irregularmente para delinquir, sino porque carecen de vías reales y efectivas de regularización desde sus países de origen.
- →Crisis políticas que obligan a personas a huir de sus países (Venezuela, Haití, Nicaragua).
- →Colapsos económicos que imposibilitan la subsistencia básica.
- →Violencia generalizada y desplazamientos forzados por inseguridad.
- →Reunificación familiar con hijos, cónyuges o padres que residen en Chile.
- →Ausencia de consulados operativos o trámites consulares inaccesibles.
Criminalizar indiscriminadamente esa situación puede generar:
- →Estigmatización social de comunidades migrantes enteras.
- →Sobrecarga del sistema penal con casos de naturaleza esencialmente humanitaria.
- →Aumento de discriminación y xenofobia en la sociedad.
- →Debilitamiento de garantías fundamentales por saturación institucional.
- →Tensiones con el derecho internacional humanitario y de refugiados.
La historia del derecho comparado demuestra que cuando los fenómenos sociales complejos son abordados únicamente desde el castigo penal, el resultado suele ser más exclusión, mayor marginalización y profundización de la conflictividad social.
Conclusión
Chile enfrenta un desafío legítimo y complejo: fortalecer el control fronterizo, combatir organizaciones criminales transnacionales y garantizar seguridad pública. Sin embargo, la respuesta estatal no puede construirse sobre la erosión progresiva de principios fundamentales del Estado de Derecho.
La discusión sobre el ingreso irregular no debe reducirse a consignas políticas ni a respuestas emocionales frente a la crisis de seguridad. Lo que verdaderamente está en juego es el modelo de sociedad jurídica que Chile desea construir para las próximas décadas:
- →Una sociedad basada exclusivamente en la expansión del castigo y la criminalización de la vulnerabilidad.
- →Una sociedad capaz de equilibrar soberanía estatal, seguridad pública y respeto irrestricto a los derechos humanos.
La seguridad pública y la dignidad humana no son conceptos incompatibles ni antagónicos. El verdadero desafío democrático consiste precisamente en proteger ambas simultáneamente, sin sacrificar ninguna en nombre de la otra.
El derecho penal no puede convertirse en una herramienta de gestión migratoria. Existen mecanismos administrativos, políticas de integración, programas de regularización y cooperación internacional que permiten abordar el fenómeno migratorio de manera eficaz sin recurrir a la criminalización masiva de personas que huyen de crisis humanitarias o buscan reunirse con sus familias.
El Observatorio continuará monitoreando el desarrollo de la discusión particular del proyecto de criminalización del ingreso irregular, promoviendo el debate informado sobre sus implicaciones constitucionales y convencionales, y defendiendo el principio de que ninguna persona debe ser tratada como enemigo del Estado por el solo hecho de migrar en búsqueda de mejores condiciones de vida.