Defenderse frente a una expulsión: una garantía que la política migratoria debe respetar

Defenderse frente a una expulsión: una garantía que la política migratoria debe respetar

Introducción doctrinal

En una entrevista publicada por BioBioChile el 25 de octubre, el director del Servicio Nacional de Migraciones, Frank Sauerbaum, anunció que el Gobierno presentaría «en los próximos días» un proyecto de ley para que las personas en situación irregular puedan salir del país «sin multas y sin órdenes de no reingreso» y luego «postular desde fuera para poder reingresar». Sobre quienes no aprovechen esa posibilidad fue categórico: «Los que no la ocupen van a quedar automáticamente con un decreto de expulsión».

La iniciativa no es nueva. En junio, el Gobierno había dado a conocer un Plan de Abandono Voluntario con un plazo de 180 días, la revocación de las órdenes de expulsión fundadas solo en el ingreso irregular y una solicitud de residencia temporal para quienes tuvieran hijos, cónyuge o contrato de trabajo en Chile, que «solo se activará una vez que la persona abandone efectivamente el territorio nacional». Al cierre de esta columna no fue posible identificar el número de boletín del proyecto anunciado en octubre ni su texto.

Una salida ordenada y sin sanciones puede ser una buena herramienta de política pública. Lo que merece examen es la frase final. Una expulsión que se presenta como automática, como castigo por no haberse acogido a un beneficio, pone en duda una garantía que el ordenamiento chileno reconoce a toda persona: la de defenderse antes de que el Estado decida sobre su permanencia y la de que un tribunal pueda revisar esa decisión.

I. Problema jurídico central

La expresión «automáticamente» admite dos lecturas. En la más benigna, describe una prioridad de gestión: quienes no salgan serán objeto de procedimientos de expulsión. En la más exigente, anuncia un resultado decidido de antemano, en que la no adhesión al plan basta para que la expulsión proceda. La primera es compatible con la ley vigente. La segunda no lo es.

La Ley N.° 21.325 no contempla la expulsión como efecto reflejo de una omisión. Exige una causal de las previstas en los artículos 127 o 128, una ponderación previa de la gravedad de los hechos, el tiempo de residencia y los vínculos familiares, con especial atención a niños, niñas y adolescentes (art. 129), y una decisión individual, pues las expulsiones colectivas están prohibidas (art. 130). Cuando no ha existido un procedimiento previo de rechazo o revocación, el artículo 132 impone notificar al afectado y concederle diez días para descargos antes de dictar la medida.

La cuestión, entonces, no es si toda persona en situación irregular tiene derecho a quedarse en Chile; no lo tiene. Es si conserva la posibilidad de explicar por qué una medida concreta no procede en su caso y de obtener una respuesta que se haga cargo de lo que alega. Una audiencia cuyo resultado no puede variar, cualquiera sea la prueba, deja de cumplir su función.

II. Desarrollo constitucional y convencional

El artículo 19 N.° 3 de la Constitución asegura a toda persona el derecho a defensa jurídica y prohíbe a cualquier autoridad «impedir, restringir o perturbar la debida intervención del letrado si hubiere sido requerida». Ordena además que la ley arbitre medios para otorgar defensa a quienes no puedan procurársela. La titularidad no depende de la nacionalidad ni de la situación migratoria. La Ley N.° 21.325 lo recoge de manera expresa: el inciso final del artículo 141 reconoce a los afectados por una expulsión el derecho a defensa jurídica gratuita a través de las Corporaciones de Asistencia Judicial, en igualdad de condiciones con los nacionales.

La Corte Interamericana resolvió en Vélez Loor vs. Panamá (2010) que, en procedimientos administrativos o judiciales que puedan culminar en deportación, expulsión o privación de libertad, la prestación de un servicio público gratuito de defensa legal es necesaria para evitar la vulneración de las garantías del debido proceso. En Familia Pacheco Tineo vs. Bolivia (2013) agregó que un procedimiento que pueda resultar en la expulsión de un extranjero debe tener carácter individual y respetar garantías sustancialmente coincidentes con las del artículo 8.2 de la Convención Americana. A ello se suma la prohibición de expulsiones colectivas del artículo 22.9 de la Convención.

La Ley N.° 19.880, supletoria en los procedimientos migratorios, reconoce el derecho a formular alegaciones y aportar documentos en cualquier momento (art. 10), exige expresar los hechos y fundamentos de derecho de todo acto que afecte derechos (art. 11) y garantiza conocer el estado del procedimiento y obtener copia del expediente (art. 17). Una notificación incomprensible, un expediente inaccesible o una resolución que no responde a la prueba convierten esos derechos en formales. La defensa efectiva depende de que funcionen juntos.

III. Análisis crítico: tres momentos que la política debe conectar

La Organización Internacional para las Migraciones considera que un retorno es voluntario cuando concurren dos condiciones: libertad de elección, entendida como ausencia de presiones físicas o psicológicas, y una decisión informada, basada en información actualizada, imparcial y fiable. La advertencia de una expulsión automática para quien no se acoja al plan tensiona la primera condición. La segunda exige que las personas sepan con precisión qué consecuencias se extinguen al salir, cuáles subsisten y qué requisitos enfrentarán después.

Aquí está el punto más delicado del diseño. Autorizar a postular desde el exterior no es lo mismo que conceder una residencia. Si quien tiene hijos o trabajo en Chile debe abandonar el país antes de que su solicitud se evalúe, la decisión de salir se adopta sin conocer el resultado. Para algunas familias será una alternativa razonable; para otras supondrá una separación de duración incierta. El programa debe permitir que cada persona pondere esos riesgos antes de decidir.

Contra la expulsión no proceden los recursos administrativos de la Ley N.° 19.880 (art. 139). La vía es la reclamación judicial del artículo 141: ante la Corte de Apelaciones, dentro de diez días corridos desde la notificación, con efecto suspensivo por su sola interposición. Mientras se tramita, la autoridad puede fijar domicilio o exigir presentaciones periódicas, pero no privar de libertad (art. 142). Ese es el régimen vigente. El propio director del SERMIG lo reconoció el 22 de octubre respecto de los detenidos del 18 de octubre: «tienen diez días para apelar […] porque es lo que legalmente dice la ley».

El proyecto que agiliza la expulsión administrativa (Boletín N.° 16.836-06), despachado por el Congreso el 20 de octubre, modificaría ese régimen. Según la prensa, reduce el plazo de reclamación a cinco días y hace depender la suspensión de la admisibilidad del recurso. Al 29 de octubre no consta sentencia del Tribunal Constitucional ni publicación en el Diario Oficial, por lo que esas reglas no están vigentes y su contenido exacto deberá leerse en el texto que se publique.

Tres situaciones suelen confundirse en el debate público. La suspensión provisional preserva el objeto del juicio mientras el tribunal decide; no declara ilegal la expulsión. La anulación por sentencia sí lo hace, y la Administración no puede reproducir sin más los fundamentos que el tribunal desestimó. Ninguna de las dos otorga residencia.

Ganar un recurso no regulariza a nadie. La persona cuya expulsión se anula sigue requiriendo un permiso, y para ello debe cumplir los requisitos de alguna categoría o acogerse a vías excepcionales. Las dos más relevantes no pertenecen al SERMIG: el artículo 155 N.° 8 entrega a la Subsecretaría del Interior el establecimiento de mecanismos generales de regularización, y el N.° 9 le permite otorgar residencia temporal en casos calificados o por motivos humanitarios, con independencia de la condición migratoria, mediante una potestad que la ley declara indelegable. Ninguna de las dos se activa por el solo hecho de haber obtenido una sentencia favorable.

Esta es la razón por la que el «limbo» que la autoridad atribuye a los recursos judiciales tiene una solución administrativa y no procesal. Si la sentencia deja a la persona sin orden de expulsión y sin permiso, lo que falta es un cauce que conecte la decisión judicial con una evaluación migratoria posterior.

IV. Advertencia jurídica y propuesta institucional

Mientras no se conozca el texto del proyecto anunciado, la declaración del 25 de octubre no permite juzgar su constitucionalidad. Sí permite fijar las preguntas que cualquier versión deberá responder: qué causal legal se invocará respecto de quienes no se acojan; cómo se acreditarán los hechos; qué plazo tendrá la persona para presentar descargos y antecedentes familiares; qué control judicial podrá obtener antes de una ejecución irreversible; y qué autoridad resolverá su situación si ese control le resulta favorable.

El OGMDH-Chile propone cuatro resguardos. Primero, que el programa de salida publique sus condiciones y consecuencias en términos comprensibles, incluida la diferencia entre postular y obtener una residencia. Segundo, que la no adhesión dé lugar, como máximo, al inicio de un procedimiento individual con notificación, descargos y ponderación del artículo 129, nunca a una expulsión sin audiencia. Tercero, que las Corporaciones de Asistencia Judicial cuenten con recursos para cumplir el mandato del artículo 141. Cuarto, que exista un protocolo de derivación tras las sentencias favorables, con autoridad responsable, plazos y decisión fundada sobre la situación migratoria de la persona.

Conclusión estratégica

El Estado puede ofrecer vías de salida, fiscalizar y expulsar a quien corresponda conforme a la ley. La eficacia de esa política, sin embargo, no puede depender de suprimir la etapa en que la persona se defiende, porque esa etapa es la que permite distinguir al que debe salir del que tiene razones legales para permanecer: un error de identidad, una causal inaplicable, hijos en Chile o una necesidad de protección.

Una expulsión dictada tras escuchar al afectado resiste mejor el control judicial que una dictada de manera automática. La defensa es, por eso, una condición para que las decisiones de la política migratoria se sostengan en el tiempo. Defenderse debe poder cambiar el resultado cuando los hechos y el derecho lo justifican; de lo contrario, la garantía queda reducida a un trámite.

Referencias (APA 7.ª edición)