Salud, educación y expulsión: el riesgo de convertir derechos sociales en herramientas de persecución migratoria

I. Introducción: dos reformas simultáneas y una pregunta no formulada

La discusión migratoria chilena atraviesa uno de sus momentos más sensibles desde la entrada en vigencia de la Ley N.° 21.325. Durante las últimas semanas, el Ejecutivo y el Senado han impulsado reformas orientadas a endurecer el control migratorio, fortalecer las expulsiones administrativas y ampliar las facultades estatales de identificación y localización de personas extranjeras en situación irregular.

Dos medidas concentran especialmente la atención jurídica e institucional. La primera es la indicación legislativa —incorporada por el Ejecutivo al proyecto que perfecciona el procedimiento de expulsión administrativa— que obliga a instituciones de salud, educación y previsión social a entregar información de migrantes en proceso de expulsión. La segunda es la aprobación en general, el 8 de abril de 2026, del propio proyecto de perfeccionamiento, con 35 votos a favor y uno en contra, que incorpora la posibilidad de expulsar a personas formalizadas, acusadas o requeridas por simple delito antes de que exista condena firme.

El debate público omite sistemáticamente un punto de partida esencial: Chile ya posee, desde hace años, una herramienta jurídica que permite expulsar extranjeros efectivamente condenados mediante sustitución de pena. Esa norma existe y está vigente en el artículo 34 de la Ley N.° 18.216. El verdadero problema no es que el Estado carezca de instrumentos de expulsión frente a personas condenadas; es que el modelo que se consolida avanza hacia la expulsión antes de la condena y hacia la instrumentalización de los derechos sociales como mecanismo de control.

II. La pena sustitutiva de expulsión: una herramienta que ya existe

El artículo 34 de la Ley N.° 18.216 contempla expresamente la posibilidad de que un tribunal reemplace una condena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional cuando el condenado es extranjero y la pena impuesta no supera los cinco años. Esta figura opera sobre sentencia firme, requiere que el tribunal pondere las circunstancias del caso, y respecto de extranjeros con residencia legal obliga expresamente a recabar antecedentes al SERMIG conforme al artículo 129 de la Ley N.° 21.325, para que el juez examine el arraigo familiar y social antes de resolver.

Lo que esta norma demuestra es que el sistema jurídico chileno ya reconoce y regula la expulsión de personas extranjeras condenadas, con intervención judicial, análisis individualizado y posibilidad de ponderar circunstancias humanitarias. La herramienta existe y funciona dentro de los estándares del Estado de Derecho: hay proceso, hay sentencia, hay juez y hay revisión de proporcionalidad. El debate real no es crear esa herramienta: es si el Estado puede ir más allá de ella.

III. El verdadero cambio: expulsar antes de la condena

El proyecto aprobado en general por el Senado el 8 de abril introduce un elemento de mayor gravedad constitucional: la posibilidad de decretar la expulsión inmediata de personas extranjeras respecto de las cuales se haya formalizado la investigación, se les tenga como acusadas o se les haya requerido por simple delito, con pena no superior a tres años y sin condena anterior, bajo autorización judicial y con sobreseimiento definitivo posterior.

Este mecanismo desplaza estructuralmente la secuencia lógica del Estado de Derecho: investigación, acusación, juicio, sentencia y solo entonces ejecución de la sanción. Lo que se propone es una consecuencia jurídica que se anticipa al pronunciamiento sobre la culpabilidad.

Las tensiones constitucionales que este diseño genera

• →Presunción de inocencia (art. 19 N.° 3 CPR): una persona formalizada o acusada no es culpable. La expulsión en esta etapa procesal impone una consecuencia de alta intensidad sobre quien todavía goza de la presunción de inocencia. La autorización judicial atenúa el problema procedimentalmente, pero no lo resuelve en términos sustantivos.
• →Debido proceso y derecho de defensa: la expulsión antes de condena puede hacer materialmente imposible el ejercicio de la defensa técnica en juicio. Si la persona es expulsada durante la investigación, su presencia en el proceso penal se vuelve inviable.
• →Principio de proporcionalidad: el texto no establece estándares materiales de revisión del arraigo ni del interés superior de eventuales hijos chilenos. La autorización judicial cumple una función formal, sin parámetros sustantivos de ponderación.
• →Riesgo de sanción anticipada encubierta: el sobreseimiento definitivo posterior extingue la acción penal. El Estado obtendría la expulsión sin tener que probar la culpabilidad en juicio. Esa economía procesal tiene un costo constitucional relevante.

IV. La indicación del artículo 104 bis: cuando el hospital se convierte en agente migratorio

El Ejecutivo incorporó al proyecto una indicación que obliga a todo órgano de la administración del Estado, institución u organismo previsional o de salud público o privado, o establecimiento de educación público o privado, a entregar a la autoridad administrativa migratoria los antecedentes que estas requieran —incluyendo domicilio, teléfono y correo electrónico— respecto de extranjeros que sean objeto de procedimientos migratorios en tramitación.

El alcance es extenso: Fonasa, Isapres, AFP, colegios, jardines infantiles, hospitales y consultorios de atención primaria. El texto indica que la información estará sujeta a reserva y se utilizará exclusivamente para fines migratorios, pero esa restricción de uso no altera la obligación de entrega ni resuelve los problemas estructurales que la medida genera.

El efecto disuasorio sobre el acceso a servicios esenciales

La investigadora Mayra Feddersen, del Núcleo Milenio MIGRA, presentó evidencia experimental directamente pertinente: en un experimento con más de 1.500 personas migrantes en Chile, la simple descripción de un cambio restrictivo en la ley migratoria redujo significativamente la disposición de los encuestados a acudir a un servicio de salud tras un accidente laboral. El efecto desincentivador no requiere que la norma se aplique: basta con que exista.

La consecuencia sanitaria no es abstracta. Si personas migrantes irregulares dejan de acudir a consultorios, hospitales y campañas de vacunación por temor a ser identificadas, el sistema de salud pública pierde capacidad para controlar enfermedades transmisibles, para detectar problemas de salud materno-infantil y para mantener coberturas de inmunización en zonas de alta concentración migrante.

Los problemas de compatibilidad jurídica

La Ley N.° 19.628 sobre protección de la vida privada, la Ley N.° 20.584 sobre derechos y deberes del paciente, y los principios de finalidad y proporcionalidad en el tratamiento de datos personales son tensionados por una obligación de entrega masiva sin solicitud individualizada ni estándar de proporcionalidad concreto. Adicionalmente, la propia Ley N.° 21.325, en su artículo 9, reconoce el derecho de las personas migrantes a acceder a los servicios de salud y educación con independencia de su situación migratoria. Una norma que utiliza ese acceso como punto de identificación para procedimientos de expulsión podría colidir con ese principio.

El caso de los jardines infantiles y establecimientos educacionales merece mención especial. Un niño, niña o adolescente podría ver comprometida su estabilidad familiar como consecuencia de información entregada por su propio establecimiento educacional. Eso colisiona frontalmente con el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño y con el artículo 4 de la Ley N.° 21.325.

V. La contradicción estructural: más severo con el no condenado que con el condenado

El análisis conjunto de ambas reformas revela una contradicción jurídica de fondo. El artículo 34 de la Ley N.° 18.216 prevé, para personas efectivamente condenadas con sentencia firme, una pena sustitutiva de expulsión que exige intervención judicial, análisis de arraigo y ponderación de circunstancias humanitarias. El nuevo mecanismo propuesto, en cambio, permite expulsar a personas formalizadas o acusadas con intervención judicial pero sin estándares materiales de revisión del arraigo ni del interés superior de eventuales hijos chilenos.

En términos estructurales, el sistema podría terminar siendo más gravoso para la persona no condenada que para la persona efectivamente condenada. Esa distorsión invierte la lógica fundamental del derecho penal liberal, que reserva las consecuencias más severas para quienes han sido declarados culpables mediante un proceso con todas las garantías.

VI. El límite que el derecho internacional impone

El Estado de Chile tiene derecho a controlar sus fronteras y ejecutar expulsiones conforme a la ley. Lo que el derecho internacional de los derechos humanos exige son límites en la forma de su ejercicio. La Corte IDH ha sostenido en la OC-18/03 que la irregularidad migratoria no es constitutiva de delito, que las medidas migratorias deben respetar proporcionalidad, y que los Estados no pueden desconocer derechos fundamentales por condición migratoria. El artículo 22.9 de la CADH prohíbe las expulsiones colectivas y exige examen individualizado de cada caso.

La Convención sobre los Derechos del Niño, en su artículo 3, impone que el interés superior del niño sea una consideración primordial en todas las medidas que lo afecten —incluyendo, expresamente, las que adopten instituciones educativas. Una indicación que obliga a jardines infantiles a entregar datos de sus usuarios para fines de control migratorio no puede considerarse compatible con ese estándar sin un análisis individualizado que el texto no contempla.

VII. Conclusión y advertencia estratégica

Las dos reformas analizadas configuran, en conjunto, el avance hacia un modelo de control migratorio integral, en el que distintos órganos del Estado colaboran en la detección, localización y expulsión de personas migrantes, incluso antes de que hayan sido condenadas por ningún delito.

Ese modelo plantea tres riesgos estructurales. El primero es la erosión del principio de inocencia como fundamento de las garantías procesales. El segundo es la transformación de los servicios públicos esenciales en herramientas de persecución administrativa, con el consiguiente efecto disuasorio sobre el acceso a derechos sociales básicos. El tercero es la afectación del interés superior de niños, niñas y adolescentes cuyos progenitores podrían ser localizados y expulsados a través de información entregada por sus propios establecimientos educacionales.

Chile tiene plena facultad para controlar la migración irregular y ejecutar expulsiones dentro del marco legal. Esa facultad ya incluye la expulsión como pena sustitutiva de una condena penal firme, con intervención judicial y análisis de arraigo. Lo que no es admisible, desde la perspectiva del Estado de Derecho y del derecho internacional, es ampliar progresivamente esa potestad hacia personas no condenadas y transformar el acceso a servicios públicos en una vulnerabilidad migratoria.

El Observatorio continuará monitoreando la tramitación del proyecto de perfeccionamiento del procedimiento expulsivo y de la indicación del artículo 104 bis, por tratarse de decisiones legislativas con consecuencias estructurales para la gobernanza migratoria y los derechos fundamentales de todas las personas que habitan el territorio chileno.

Referencias normativas y fuentes

• →Ley N.° 18.216, art. 34. Penas que sustituyen a las privativas o restrictivas de libertad.
• →Ley N.° 21.325 de Migración y Extranjería, arts. 4, 9, 12, 104 bis (propuesto), 127 y 129.
• →Constitución Política de la República de Chile, arts. 1, 5 y 19 N.° 3, 7 y 9.
• →Convención Americana sobre Derechos Humanos, arts. 7, 8, 22 y 25.
• →Convención sobre los Derechos del Niño, art. 3.
• →Corte IDH. OC-18/03. Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados (2003).
• →Senado de Chile. Sala respalda en general perfeccionamiento del procedimiento de expulsión administrativa. 08.04.2026 (35-1).
• →Cooperativa. Gobierno propone obligar a entidades de salud y educación a reportar migrantes irregulares. 14.05.2026.
• →El Mostrador. Gobierno enfrenta ola de críticas por indicación sobre entrega de datos personales de migrantes. 16.05.2026.
• →Feddersen, M. Núcleo Milenio MIGRA. Experimento con 1.500 personas migrantes sobre efectos de cambios legislativos restrictivos. 2026.