La criminalización indirecta como eje de la persecución migratoria

La criminalización indirecta como eje de la persecución migratoria: del «entorno hostil» británico a la arquitectura normativa chilena, sus vías de tutela y la defensa estratégica

I. Introducción: la criminalización indirecta como concepto operativo

La Ley N.° 21.325 declara expresamente, en su artículo 9, que la migración irregular no constituye delito. Este principio de no criminalización ha sido invocado en cada uno de los análisis que el OGMDH-Chile ha producido sobre las reformas en tramitación durante 2026. Sin embargo, existe una forma de persecución estatal que no requiere tipificar penalmente la irregularidad migratoria para producir efectos equivalentes a los de la criminalización: el cierre sistemático de los canales lícitos de subsistencia, de regularización y de acceso a derechos, que empuja a la población migrante irregular hacia la invisibilidad, la precariedad extrema y la dependencia de redes informales.

A esta forma de persecución la denominamos criminalización indirecta: un modelo en el que la ley no sanciona penalmente al migrante irregular, pero el diseño institucional —sanciones desproporcionadas al empleo informal, ausencia de vías generales de regularización, y un clima de temor que vacía de contenido los derechos formalmente reconocidos— produce sobre esa persona efectos prácticos asimilables a los de la persecución penal: ocultamiento, renuncia al ejercicio de derechos y exposición a la explotación.

Este artículo examina tres mecanismos concretos de esa criminalización indirecta —el bloqueo laboral, el cierre de la regularización y el vaciamiento del artículo 3 de la Ley N.° 21.325— y, con el mismo rigor, las vías de tutela jurisdiccional y administrativa efectivamente disponibles para contrarrestarla, corrigiendo errores frecuentes en su invocación práctica.

II. Marco teórico: la Teoría del Entorno Hostil y su traducción chilena

Lo que este artículo describe como criminalización indirecta no es un hallazgo aislado del caso chileno. En la sociología, la ciencia política y los estudios migratorios, este tipo de modelo ha sido estudiado de manera extensa bajo el nombre de Teoría del Entorno Hostil (Hostile Environment) y, en su denominación posterior, Entorno de Cumplimiento (Compliant Environment). Situar el caso chileno dentro de este marco no es un ejercicio retórico: permite anticipar, a partir de la experiencia ya documentada en otros países, las consecuencias a las que este tipo de diseño institucional conduce cuando no se corrige a tiempo.

Origen: la declaración de 2012

El término fue acuñado en 2012 por Theresa May, entonces Ministra del Interior del Reino Unido, quien declaró en una entrevista que el objetivo de su política migratoria era crear, en sus propias palabras, «un entorno realmente hostil para los inmigrantes ilegales». Esa declaración se tradujo en política pública mediante las Leyes de Inmigración de 2014 y 2016, que introdujeron un conjunto de medidas diseñadas para que la permanencia irregular en el país resultara, en la práctica, insostenible.

Los tres pilares del modelo

La literatura especializada identifica tres pilares en este diseño, que operan de manera coordinada y que resultan directamente relevantes para el análisis del caso chileno:

• →Disuasión por precarización: la premisa es que si el Estado hace que la vida cotidiana de una persona en situación irregular sea suficientemente costosa, insegura e inestable, esa persona optará por la salida voluntaria del país —lo que en el debate británico se denominó «autodeportación».
• →Externalización de la frontera hacia la sociedad civil: la vigilancia migratoria se desplaza desde el control fronterizo hacia el interior de la sociedad. Las secciones 40 a 42 de la Ley de Inmigración de 2014 obligaron a arrendadores y entidades bancarias a verificar el estatus migratorio de inquilinos y clientes bajo amenaza de sanción, convirtiéndolos en agentes de control migratorio.
• →Asfixia de derechos fundamentales: el acceso a vivienda arrendada, cuentas bancarias, licencias de conducir y atención médica programada queda condicionado a la acreditación de estatus migratorio regular, lo que empuja a la población irregular hacia la marginalidad económica y social.

De «entorno hostil» a «entorno de cumplimiento»: el caso Windrush

En 2017, el Home Office británico cambió la denominación de estas políticas de «entorno hostil» a «entorno de cumplimiento» —un cambio de etiqueta sin cambio de contenido, según ha documentado la organización especializada Free Movement. Ese mismo año comenzó a salir a la luz el escándalo Windrush: cientos de residentes legales, en su mayoría personas que habían llegado al Reino Unido desde el Caribe entre 1948 y 1973 con pleno derecho a residir, fueron detenidas, despedidas de sus empleos, privadas de atención médica e incluso expulsadas, porque no podían exhibir la documentación específica que el nuevo entramado de verificación exigía.

La propia Theresa May, ya como ex primera ministra, reconoció públicamente que no había anticipado que estas políticas afectarían a personas con residencia legal, y admitió que la pregunta sobre quiénes podrían quedar atrapados en ese entramado simplemente nunca se formuló durante el diseño de la política. El caso Windrush no es un efecto colateral menor: es la advertencia de que un sistema diseñado para expulsar a quienes están fuera de las reglas termina, inevitablemente, atrapando también a quienes están dentro de ellas, porque la lógica de sospecha generalizada que ese sistema requiere no distingue con la precisión que su diseño presupone.

La traducción chilena del modelo

Los tres mecanismos de criminalización indirecta que este artículo desarrolla a continuación son, con su propio marco normativo, la traducción chilena de los tres pilares del entorno hostil. La sanción del artículo 117 de la Ley N.° 21.325 a la contratación informal opera, funcionalmente, como disuasión por precarización. La indicación del artículo 104 bis del Boletín N.° 16.836-06 —que obligaría a hospitales, colegios, jardines infantiles, Fonasa, Isapres y AFP a reportar al SERMIG datos de personas migrantes en procedimientos migratorios en tramitación— opera, funcionalmente, como externalización de la frontera hacia la sociedad civil, en términos estructuralmente análogos a las obligaciones impuestas a arrendadores y bancos por la legislación británica de 2014. Y el temor reverencial que vacía de contenido el artículo 3 de la Ley N.° 21.325 es, funcionalmente, la misma asfixia de derechos fundamentales que el modelo británico produjo desde 2012.

III. El primer mecanismo: el bloqueo de los medios lícitos de subsistencia

El artículo 117 de la Ley N.° 21.325 —ubicado en el Título VII, Párrafo II, sobre infracciones migratorias graves— sanciona al empleador, persona natural o jurídica, que contrate a un extranjero que no esté en posesión de un permiso de residencia o permanencia que lo habilite para trabajar. Las multas se gradúan según el tamaño de la empresa conforme a la clasificación del artículo 505 bis del Código del Trabajo: de una a veinte unidades tributarias mensuales para microempresas, de diez a cuarenta para pequeñas empresas, de treinta a cien para medianas empresas y de sesenta a doscientas para grandes empresas, aplicándose la multa por cada extranjero contratado en esas condiciones. En caso de reincidencia dentro de dos años, la multa se aplica en su valor máximo conforme al artículo 123.

La intensidad de esta sanción produce, en los hechos, una asfixia económica: el empleador formal enfrenta un riesgo financiero significativo por contratar a un trabajador migrante irregular, lo que reduce drásticamente sus posibilidades de acceso al empleo formal. El trabajador migrante irregular, a su vez, sancionado por el artículo 109 de la misma ley —infracción menos grave, con multa de media a cinco UTM conforme al artículo 128 del Reglamento— por desarrollar actividades remuneradas sin autorización, queda empujado hacia el mercado laboral informal, donde la ausencia de contrato escrito, de cotizaciones previsionales y de fiscalización efectiva lo expone a condiciones de explotación que diversas organizaciones de la sociedad civil han documentado de manera consistente.

El contrapeso que la ley contempla y que rara vez se conoce

Es importante para el rigor de este análisis reconocer que la Ley N.° 21.325 no deja al trabajador migrante irregular sin herramienta frente a esta dinámica. El artículo 117, en su inciso final, establece expresamente que los extranjeros que trabajaren sin autorización no serán sancionados por ese hecho si efectuaren, en contra de su empleador, denuncias por incumplimiento de la legislación migratoria, laboral o de cualquier otra naturaleza ante el Servicio Nacional de Migraciones, la Dirección del Trabajo, los Tribunales de Justicia o cualquier otro órgano de la Administración del Estado.

Esta exención —ya analizada en detalle por el OGMDH-Chile en el artículo dedicado a la fiscalización laboral migratoria— es jurídicamente potente: opera de manera automática, no requiere que el procedimiento contra el empleador concluya favorablemente, y desplaza completamente el riesgo sancionatorio del trabajador hacia el empleador, que enfrenta tanto la multa del artículo 117 como las sanciones que aplique la Dirección del Trabajo por infracción al Código del Trabajo, de manera concurrente e independiente conforme al artículo 14 de la Ley N.° 21.325.

La criminalización indirecta no reside, entonces, en la inexistencia de esta herramienta, sino en su invisibilidad práctica. Ningún protocolo institucional garantiza que el trabajador migrante irregular detectado en una fiscalización sea informado de que la denuncia contra su empleador lo exime de sanción. El resultado es que el mecanismo legal de contrapeso existe en el papel y, en la práctica, no opera: el trabajador desconoce su derecho, y por tanto la asfixia económica que el artículo 117 produce sobre el empleo formal no encuentra el correctivo que la misma ley diseñó.

IV. El segundo mecanismo: el cierre estructural de la regularización

El segundo componente de la criminalización indirecta es la transformación de la irregularidad sobreviniente o de ingreso en una condición prácticamente irreversible. La Ley N.° 21.325 y su Reglamento —el Decreto Supremo N.° 296— establecen, como regla general, que las solicitudes de permiso de residencia temporal deben presentarse desde el extranjero, salvo excepciones acotadas: reunificación familiar, razones humanitarias, casos calificados conforme a la Política Nacional de Migración, o resolución fundada de la Subsecretaría del Interior previo informe del SERMIG.

A esa limitación se suma el obstáculo que el OGMDH-Chile identificó en detalle en su análisis del Plan Retorno: el artículo 50 del Decreto Supremo N.° 296 impide al SERMIG admitir solicitudes de residencia de personas con orden de expulsión vigente, orden de abandono o prohibición de ingreso, o en situación migratoria irregular no regularizada dentro de plazo, salvo que la Subsecretaría del Interior ejerza, caso a caso, sus atribuciones especiales para autorizar la admisión.

El efecto combinado de estas dos normas es un cierre de facto para el cambio de categoría migratoria desde el territorio nacional: una persona que ingresó o permaneció en situación irregular no tiene, salvo las excepciones acotadas señaladas, una vía general para regularizar su situación sin salir del país. Su irregularidad, una vez consolidada, tiende a perpetuarse, porque el sistema no ofrece una puerta de salida hacia la regularidad distinta de la expulsión o la salida voluntaria sin garantía de reingreso —precisamente el problema que el Plan Retorno anunciado el 1 de junio de 2026 no ha resuelto normativamente, según el análisis que este Observatorio desarrolló la semana pasada.

V. El tercer mecanismo: el vaciamiento práctico del artículo 3

El artículo 3 de la Ley N.° 21.325 establece que el Estado deberá proteger y respetar los derechos humanos de las personas extranjeras que se encuentren en Chile, sin importar su condición migratoria. Esta declaración de principio se complementa con disposiciones específicas: el artículo 14 reconoce la igualdad de derechos laborales; el artículo 15 garantiza el acceso a la salud en igualdad de condiciones que los nacionales, también para quienes se encuentran en condición migratoria irregular; el artículo 17 garantiza el acceso a la educación preescolar, básica y media a los menores extranjeros con independencia de su condición migratoria o la de sus padres.

El problema que la criminalización indirecta produce sobre estas garantías no es de texto sino de ejercicio efectivo. El OGMDH-Chile ya documentó, en su análisis de la indicación del artículo 104 bis del Boletín N.° 16.836-06 —que obligaría a hospitales, consultorios, colegios, jardines infantiles, Fonasa, Isapres y AFP a entregar al SERMIG datos de contacto de migrantes en procedimientos migratorios en tramitación—, que la evidencia experimental disponible muestra que basta la percepción de un endurecimiento normativo para que las personas migrantes reduzcan significativamente su disposición a acudir a servicios de salud.

Ese mismo mecanismo opera sobre el conjunto de derechos del artículo 3. El temor a la detección y a la reconducción forzada —intensificado por la ejecución de 780 expulsiones en lo que va de 2026 y por el anuncio de operativos quincenales— produce que el migrante irregular prefiera renunciar a la atención médica, a la escolarización efectiva de sus hijos o a la denuncia de abusos laborales, antes que arriesgarse a ser detectado. El derecho existe en el texto legal; su ejercicio real depende de que la persona titular del derecho no perciba ese ejercicio como una exposición al riesgo de expulsión. Cuando esa percepción se generaliza, el artículo 3 queda, en los hechos, vacío de contenido para la población a la que precisamente busca proteger.

VI. Marco normativo aplicable: verificación y precisiones

El sustento normativo de este análisis requiere algunas precisiones que el rigor académico exige frente a fuentes que, aunque generalmente bien orientadas, contienen imprecisiones que deben corregirse.

Normativa nacional verificada

• →Constitución Política: art. 19 N.° 1 (vida e integridad), art. 19 N.° 2 (igualdad ante la ley), art. 19 N.° 16 (libertad de trabajo), art. 21 (acción de amparo).
• →Ley N.° 21.325: art. 3 (promoción y garantía de derechos sin importar condición migratoria), art. 9 (no criminalización), art. 11 (interpretación conforme a Constitución y DDHH), art. 12 (interpretación restrictiva de medidas limitativas), art. 14 (igualdad de derechos laborales), art. 15 (salud), art. 17 (educación), art. 109 (infracción por trabajo no autorizado), art. 117 e inciso final (sanción al empleador y exención del trabajador denunciante), art. 123 (reincidencia), arts. 126 y ss. (procedimiento de expulsión) y art. 155 N.° 9 (residencia humanitaria excepcional).
• →Ley N.° 19.880: principios de escrituración, gratuidad, celeridad y debido proceso administrativo.
• →Decreto Supremo N.° 296: Reglamento de la Ley N.° 21.325, art. 50 (inadmisibilidad de solicitudes en casos de irregularidad, abandono, expulsión o prohibición de ingreso).

Tratados internacionales ratificados por Chile

• →Convención Americana sobre Derechos Humanos: arts. 1, 7, 22.8 (no devolución) y 24.
• →Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares: adoptada en 1990, ratificada por Chile en 2005. Su art. 25 reconoce trato no menos favorable que a los nacionales en remuneración y condiciones de trabajo, con independencia de la situación migratoria.
• →Convención sobre el Estatuto de los Refugiados (1951) y Protocolo de 1967: art. 31 (no sanción por ingreso ilegal de quien busca protección) y art. 33 (no devolución).
• →Resolución 2/18 CIDH (02.03.2018): migración forzada de personas venezolanas. Quince recomendaciones, incluyendo prohibición de rechazo en frontera, prohibición de expulsiones colectivas y flexibilización documental.

VII. Vías de tutela disponibles: precisión y corrección de un error frecuente

Frente a los mecanismos de criminalización indirecta descritos, existen vías de tutela jurisdiccional y administrativa efectivamente disponibles en el ordenamiento chileno. Su correcta invocación exige, sin embargo, precisión técnica —incluyendo la corrección de un error que aparece con frecuencia en la práctica litigiosa migratoria.

Acción constitucional de amparo y orden de no innovar

Frente a resoluciones de expulsión administrativa fundadas en criterios punitivos que omitan la ponderación obligatoria del artículo 129 de la Ley N.° 21.325 —arraigo, vínculos familiares, interés superior del niño—, procede la interposición de la acción constitucional de amparo del artículo 21 de la Constitución ante la Corte de Apelaciones competente. La jurisprudencia reciente de la Corte Suprema, analizada por este Observatorio en artículos anteriores, confirma que la omisión de esa ponderación constituye arbitrariedad que habilita la anulación del acto. La solicitud de medida cautelar de orden de no innovar, incorporada de manera coetánea al escrito de amparo, permite suspender con efecto inmediato la ejecución del acto expulsivo y paralizar las actuaciones de la PDI destinadas al reembarco, mientras se resuelve el fondo de la acción.

Tutela laboral y exención del artículo 117 inciso final

Frente al uso de la sanción del artículo 117 como instrumento de presión sobre el trabajador migrante irregular —amenaza de denuncia a Migraciones como represalia ante reclamos laborales—, la vía es la denuncia formal ante la Dirección del Trabajo o los Tribunales Laborales por incumplimiento de derechos mínimos. Esa denuncia activa automáticamente la exención de sanción migratoria prevista en el inciso final del artículo 117, lo que neutraliza el riesgo que el trabajador percibe al denunciar.

Reclamación de protección por vía humanitaria

El artículo 155 N.° 9 de la Ley N.° 21.325 faculta a la Subsecretaría del Interior para disponer, en casos excepcionales y por motivos humanitarios, el otorgamiento de permisos de residencia temporal a extranjeros que se encuentren en el territorio nacional, con independencia de su condición migratoria. Esta facultad es indelegable y debe ejercerse mediante resolución fundada, previo informe del SERMIG, conforme ha precisado la Contraloría General de la República. Constituye una de las vías excepcionales que permite romper, en casos calificados, la barrera de la irregularidad estructural descrita en la sección III.

Habeas corpus frente a privación de libertad: una corrección necesaria

Frente a la detención de personas migrantes con fines de expulsión, el recurso de amparo ante privación de libertad —habeas corpus— es la vía constitucional pertinente cuando esa detención excede los plazos legales. Aquí es necesario introducir una corrección de la mayor relevancia práctica.

VIII. Recomendaciones para la defensa estratégica

• →Levantar catastro probatorio de precarización laboral: incorporar a las acciones judiciales constancias de denuncias laborales, comprobantes de transferencias informales, registros de horarios y testimonios que documenten que la amenaza de denuncia migratoria ha sido utilizada como instrumento de sumisión laboral.
• →Informar proactivamente sobre la exención del art. 117 inciso final: ante cualquier cliente en situación de explotación laboral por irregularidad migratoria, la primera orientación debe ser que la denuncia contra el empleador no genera riesgo migratorio adicional.
• →Invocar el principio de no criminalización de forma transversal: alegar que el bloqueo de los medios lícitos de subsistencia combinado con la ausencia de vías de regularización equivale, en sus efectos prácticos, a sancionar la migración irregular por vías indirectas, contraviniendo el art. 9 de la Ley N.° 21.325.
• →Fiscalizar los plazos de detención con el estándar correcto: verificar el cumplimiento del plazo de 5 días corridos —no de 48 horas— e interponer el amparo cuando ese plazo específico sea excedido.
• →Exigir el test de proporcionalidad del art. 129: obligar al SERMIG, mediante recursos judiciales, a realizar un análisis individualizado de arraigo, vínculos familiares y vulnerabilidad antes de emitir órdenes de abandono o expulsión.
• →Activar la vía humanitaria del art. 155 N.° 9 en casos calificados: para personas sin otra vía de regularización disponible y con situación de vulnerabilidad documentable, solicitar formalmente ante la Subsecretaría del Interior el ejercicio de esta facultad excepcional.

IX. Conclusión

La criminalización indirecta de la migración irregular en Chile no opera mediante un tipo penal —que el artículo 9 de la Ley N.° 21.325 expresamente excluye—, sino mediante el diseño acumulado de tres mecanismos: la sanción desproporcionada al empleo informal sin que su contrapeso legal —la exención del artículo 117 inciso final— sea efectivamente conocido; el cierre estructural de las vías de regularización desde el territorio nacional, agravado por el artículo 50 del Reglamento; y el vaciamiento práctico de los derechos del artículo 3 por el temor reverencial a la detección y expulsión.

Frente a este diagnóstico, el ordenamiento jurídico chileno no está desprovisto de herramientas. La acción de amparo con orden de no innovar, la tutela laboral combinada con la exención del artículo 117, la vía humanitaria del artículo 155 N.° 9 y el habeas corpus frente a privación de libertad —correctamente fundado en el plazo de 5 días corridos aplicable a la ejecución de expulsiones— constituyen un arsenal de defensa real. Su eficacia depende de que sean invocadas con precisión técnica y de que las personas migrantes conozcan su existencia antes de que el temor las lleve a renunciar a ejercerlas.

El OGMDH-Chile considera que mientras el Estado no module el componente más severo del artículo 117 con un protocolo efectivo de información sobre la exención del inciso final, no abra una vía general de regularización desde el territorio que sea compatible con el artículo 50 del Reglamento, y no garantice que el acceso a salud y educación no sea percibido como riesgo de detección, el principio de no criminalización del artículo 9 seguirá siendo, para una parte significativa de la población migrante, una declaración normativa sin correlato en la experiencia vivida.

La experiencia británica enseña que estos diseños no permanecen contenidos en la población que originalmente buscan disuadir. Si Chile avanza hacia una arquitectura de externalización de la frontera hacia hospitales, colegios y entidades financieras —como propone el artículo 104 bis del Boletín N.° 16.836-06— sin las salvaguardas adecuadas, el riesgo de un escenario análogo a Windrush, en el que personas con residencia regular o hijos chilenos de familias migrantes queden atrapados en un entramado de verificación que no fue diseñado para distinguirlos, no es hipotético: es la lección que el propio Reino Unido tuvo que aprender después de haber causado el daño.

Referencias normativas y fuentes verificadas

• →Constitución Política de la República de Chile, arts. 19 N.° 1, 2, 7 y 16, y art. 21.
• →Ley N.° 21.325 de Migración y Extranjería, arts. 3, 9, 11, 12, 14, 15, 17, 109, 117 (incl. inciso final), 123, 126 y ss., y 155 N.° 9.
• →Ley N.° 19.880. Establece Bases de los Procedimientos Administrativos.
• →Decreto Supremo N.° 296 (D.O. 12.02.2022). Reglamento de la Ley N.° 21.325, art. 50.
• →Decreto N.° 177/2022. Subcategorías migratorias.
• →Boletín N.° 15.438-06. Reforma constitucional (mayo 2023) y su implementación legal: plazo de detención para expulsión, de 48 horas a 5 días corridos.
• →Boletín N.° 16.836-06. Perfeccionamiento del procedimiento de expulsión administrativa, indicación art. 104 bis. En tramitación.
• →Convención Americana sobre Derechos Humanos, arts. 1, 7, 22.8 y 24.
• →Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares (1990), art. 25. Ratificada por Chile en 2005.
• →Convención sobre el Estatuto de los Refugiados (1951) y Protocolo de 1967, arts. 31 y 33.
• →CIDH. Resolución 2/18 (02.03.2018). Migración forzada de personas venezolanas.
• →Senado de Chile. Migraciones: plazo de detención para expulsiones administrativas se amplía a 5 días. Comunicado oficial.
• →Contraloría General de la República. Dictamen sobre alcance del art. 155 N.° 9 de la Ley N.° 21.325 (28.11.2022).
• →Theresa May, Ministra del Interior del Reino Unido. Entrevista a The Telegraph (2012). Declaración del objetivo de crear un «entorno realmente hostil para los inmigrantes ilegales».
• →Immigration Act 2014 (Reino Unido), secciones 40 a 42. Obligaciones de verificación migratoria a arrendadores y entidades bancarias.
• →Free Movement. Briefing: what is the hostile environment, where does it come from, who does it affect?
• →Praxis. Explained: The hostile environment.
• →Joint Council for the Welfare of Immigrants (JCWI). The Hostile Environment explained.
• →Global Justice Now. The hostile environment for immigrants.
• →BBC News. Theresa May admits mistakes over migrant policies (escándalo Windrush).