Voces del Derecho Migratorio · N°9 · Serie OGMDH-Chile · Lunes 25 de mayo de 2026
El despido del trabajador migrante en situación irregular:
Una lectura constitucional, laboral y de derechos humanos
El endurecimiento de la política migratoria chilena ha tenido, en los últimos meses, un foco predominante en el control fronterizo, las expulsiones administrativas y los criterios de inscripción registral. Sin embargo, existe otra dimensión de la vulnerabilidad migratoria que el debate público aborda con menor frecuencia y que la práctica jurídica diaria revela como igualmente urgente: la situación del trabajador extranjero que, ante la pérdida, vencimiento o rechazo de su visa, es despedido por el empleador que invoca esa circunstancia como fundamento del término del contrato.
Esta operación —aparentemente razonable desde una lógica administrativa— presenta problemas jurídicos de fondo que es necesario examinar con rigor. La tesis central de este análisis es que la irregularidad migratoria no constituye una causal autónoma de término del contrato de trabajo en el ordenamiento jurídico chileno, ni habilita al empleador a eludir remuneraciones, cotizaciones, indemnizaciones o recargos legales. La contingencia administrativa del estatus migratorio no puede confundirse con una causal laboral de despido. Cuando esa confusión se produce, no se trata de un error técnico: se trata de una vulneración de derechos fundamentales que el ordenamiento está en condiciones de corregir.
1. El fundamento constitucional: dignidad, igualdad y bloque de constitucionalidad
El punto de partida del análisis no es la Ley de Migración ni el Código del Trabajo: es la Constitución Política de la República. El artículo 1.° establece que las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos, y que el Estado está al servicio de la persona humana. El artículo 5.°, inciso segundo, obliga a los órganos del Estado a respetar y promover los derechos garantizados tanto por la Constitución como por los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Chile y vigentes. Esta disposición no distingue entre personas en situación migratoria regular e irregular: obliga al Estado respecto de todas las personas que se encuentran bajo su jurisdicción.
En materia laboral, la Constitución protege la libertad de trabajo y la libre contratación (art. 19 N.° 16), asegura la igualdad ante la ley y prohíbe diferencias arbitrarias (art. 19 N.° 2), y reconoce el derecho a la seguridad social (art. 19 N.° 18). Estas garantías no son condicionales al estatus migratorio de quien las titulariza. Un despido fundado únicamente en la pérdida o ausencia de visa puede, en consecuencia, configurar una afectación de derechos fundamentales si encubre discriminación, aprovechamiento de una situación de vulnerabilidad o abuso de poder empresarial. En ese caso, no es solo un problema de derecho laboral: es un problema constitucional.
2. El principio protector, la primacía de la realidad y la irrenunciabilidad de los derechos laborales
El derecho laboral chileno descansa sobre tres principios que adquieren especial relevancia en el contexto del trabajador migrante en situación irregular. El primero es el principio protector, que orienta la interpretación de las normas laborales en favor del trabajador como parte estructuralmente más débil de la relación de trabajo. El segundo es el principio de primacía de la realidad, conforme al cual la existencia de una relación laboral se determina por la realidad de los hechos — prestación de servicios personales, remuneración y subordinación o dependencia — y no por la forma documental que las partes hayan adoptado. El tercero es el principio de irrenunciabilidad, establecido expresamente en el Código del Trabajo: los derechos laborales no pueden ser renunciados mientras subsiste el contrato.
La aplicación conjunta de estos tres principios al caso del trabajador migrante irregular produce una consecuencia jurídica clara: si existe prestación personal de servicios bajo subordinación y dependencia, existe contrato de trabajo, con independencia de si el trabajador cuenta o no con visa vigente. Y si existe contrato de trabajo, existen derechos laborales irrenunciables que el empleador no puede desconocer invocando la situación administrativa del trabajador. La Ley N.° 21.325 refuerza expresamente esta consecuencia en su artículo 14, al disponer que la irregularidad migratoria no priva a la persona extranjera de los derechos laborales y de seguridad social que correspondan por los trabajos realizados.
3. La inexistencia de causal legal de despido por “falta de visa”
Las causales de término del contrato de trabajo están reguladas de manera taxativa en los artículos 159, 160 y 161 del Código del Trabajo. El artículo 159 contempla causales objetivas de término mutuo acuerdo, renuncia, muerte del trabajador, vencimiento del plazo y conclusión de la obra o faena. El artículo 160 establece las causales imputables al trabajador, que requieren conductas de gravedad debidamente acreditadas. El artículo 161 regula la necesidad de la empresa y el desahucio. En ninguno de estos tres artículos aparece la falta, el vencimiento o el rechazo de una visa como causal autónoma de término del contrato.
Cuando el empleador invoca genéricamente “imposibilidad de continuar”, “fuerza mayor” o “falta de documentación” como fundamento del despido, corresponde examinar con estrictez si concurren los requisitos legales de la causal específica invocada. La fuerza mayor, en particular, exige que el hecho sea externo, imprevisible e irresistible, y que haga imposible la ejecución de la prestación. El vencimiento de una visa no satisface en general ese estándar, especialmente cuando el empleador conocía la situación migratoria del trabajador con anterioridad o cuando la irregularidad es consecuencia de la dilación del propio SERMIG en resolver una solicitud pendiente. De no acreditarse la causal invocada conforme a sus requisitos legales, el despido puede ser declarado injustificado, indebido o improcedente, con los recargos indemnizatorios que el artículo 168 del Código del Trabajo establece.
4. El estándar interamericano: igualdad y no discriminación en el trabajo migrante
El Sistema Interamericano de Derechos Humanos ha establecido con particular claridad que los Estados tienen la obligación de respetar los derechos laborales de las personas migrantes con independencia de su situación documental. La Opinión Consultiva OC-18/03 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, dictada en 2003, afirma que los principios de igualdad y no discriminación tienen carácter de norma imperativa del derecho internacional y que los trabajadores migrantes no autorizados o en situación irregular siguen siendo titulares de los derechos laborales que corresponden a toda persona que presta servicios, sin que el Estado pueda avalar conductas discriminatorias de los empleadores basadas en la irregularidad migratoria.
La Convención Americana sobre Derechos Humanos garantiza, en sus artículos 1.1 y 24, la igualdad ante la ley y la igual protección sin discriminación. El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales reconoce en su artículo 7 el derecho de toda persona a condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias. El Convenio N.° 111 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado por Chile, prohíbe expresamente la discriminación en materia de empleo y ocupación. Todos estos instrumentos integran el bloque de constitucionalidad que el artículo 5.°, inciso segundo, de la Constitución Política incorpora al ordenamiento interno, y todos ellos operan como límite infranqueable frente a prácticas empleadoras que pretendan utilizar el estatus migratorio irregular como fundamento para precarizar o extinguir una relación laboral.
5. Las vías de corrección disponibles: desde la denuncia administrativa hasta la tutela laboral
Cuando el empleador utiliza la situación migratoria como pretexto para poner término al contrato o para desconocer derechos laborales, el ordenamiento jurídico chileno ofrece un conjunto articulado de herramientas de corrección que pueden activarse de manera autónoma o concurrente, según las circunstancias del caso.
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Denuncia ante la Dirección del Trabajo: por incumplimientos laborales, remuneracionales, previsionales o de higiene y seguridad. La Dirección del Trabajo tiene competencia para fiscalizar y sancionar independientemente de la situación migratoria del trabajador. - ▸
Demanda por despido injustificado, indebido o improcedente (art. 168 CT): ante los Juzgados de Letras del Trabajo, cuando la causal invocada no se acredita o no concurre conforme a sus requisitos legales. Incluye el recargo indemnizatorio correspondiente según la causal declarada mal aplicada. - ▸
Acción de tutela laboral (art. 485 y siguientes CT): cuando el despido vulnera derechos fundamentales del trabajador, en particular la igualdad y no discriminación, la integridad psíquica, la honra o la garantía de indemnidad. La tutela laboral permite obtener reparación adicional a las indemnizaciones ordinarias cuando se acredita la lesión de garantías constitucionales. - ▸
Cobro de prestaciones laborales y previsionales adeudadas: incluida la eventual nulidad del despido cuando existan cotizaciones previsionales o de salud impagas al momento de la terminación del contrato, conforme a la doctrina de la Ley Bustos.
Es importante señalar que el ejercicio de estas acciones no está condicionado a que el trabajador regularice su situación migratoria antes de demandar. El acceso a la justicia laboral es una garantía que el ordenamiento reconoce con independencia del estatus documental, y su restricción constituiría en sí misma una violación del derecho a la tutela judicial efectiva.
Conclusión: la visa es un requisito administrativo, no la fuente de los derechos del trabajador
El contexto de endurecimiento migratorio que Chile atraviesa genera presiones que pueden trasladarse, de manera indebida, al ámbito de las relaciones laborales. El empleador que despide invocando la situación documental del trabajador extranjero no está ejerciendo una facultad legítima: está instrumentalizando una contingencia administrativa para eludir obligaciones que el ordenamiento le impone con independencia de esa circunstancia. El derecho laboral no puede transformarse en un instrumento de castigo migratorio.
La potestad del Estado para regular la migración es legítima y está fuera de discusión. Lo que no es admisible es que esa potestad sea apropiada por los empleadores como herramienta para precarizar vínculos laborales existentes, desconocer remuneraciones devengadas o eludir indemnizaciones legalmente debidas. En un Estado constitucional de derecho, el trabajo humano está protegido por la dignidad, la igualdad, la seguridad social y la tutela judicial efectiva. La visa puede ser un requisito administrativo. No es, ni puede ser, la fuente de los derechos del trabajador.
El Observatorio continuará monitoreando la intersección entre la política migratoria y las relaciones laborales, por constituir uno de los ejes más sensibles de la vulnerabilidad de las personas migrantes en Chile.