Un juez no siempre es control judicial

Introducción doctrinal

Chile tiene derecho a controlar sus fronteras, determinar las condiciones de ingreso y permanencia de personas extranjeras, y ejecutar las órdenes de expulsión dictadas conforme a derecho. Esa potestad no está en discusión. Lo que sí debe discutirse, con especial cuidado, es hasta dónde puede llegar el Estado para ejecutarla.

El proyecto que modifica la Ley N.° 21.325 para perfeccionar el procedimiento de expulsión administrativa (Boletín N.° 16.836-06) incorpora una herramienta especialmente intensa: autorizar el ingreso a un domicilio para aprehender a una persona sujeta a una orden de expulsión. El 7 de agosto de 2026, mediante el Oficio N.° 218-2026, el Pleno de la Corte Suprema informó este proyecto al Senado y formuló observaciones que deberían pesar seriamente antes de su aprobación final. El informe fue acordado con el voto en contra del ministro Zepeda, quien fue partidario de informarlo desfavorablemente.

La fórmula legislativa evolucionó durante la tramitación. Una propuesta anterior contemplaba que el propio Subsecretario del Interior autorizara el ingreso, sujeto después a un control de legalidad ante la Corte de Apelaciones. El texto que examinó la Corte Suprema sustituyó ese modelo: la entrada al domicilio requeriría autorización judicial previa, con competencia entregada al juez de garantía. La solicitud debe presentarla la PDI, y el juez cuenta con veinticuatro horas para resolver, pudiendo autorizar únicamente el ingreso al domicilio individualizado para ubicar y aprehender al afectado.

Ese cambio es un avance real. Pero, como advirtió la propia Corte, no resuelve por sí solo el problema. El tribunal valoró el desplazamiento hacia una intervención judicial previa, y al mismo tiempo señaló que la iniciativa no precisa qué antecedentes debe verificar el juez para concluir que la persona se encuentra efectivamente en el domicilio, que la nueva atribución no fue incorporada expresamente entre las competencias de los juzgados de garantía, y que el procedimiento carece de regulación suficiente sobre si debe existir audiencia y cómo debe tramitarse la solicitud.

El punto merece ser explicado con precisión, porque el debate legislativo suele asumir que basta con introducir a un juez en el procedimiento para que desaparezcan los problemas de constitucionalidad. No es así. El verdadero control judicial depende de qué puede examinar el juez, qué información recibe, qué estándar debe aplicar y qué debe expresar para autorizar la medida. Imaginemos una solicitud que se limite a afirmar que existen antecedentes de que la persona “podría encontrarse” en un domicilio determinado. ¿Es eso suficiente? ¿Debe exigirse vigilancia previa, información reciente, individualización precisa de la vivienda? Estas no son preguntas artificiales: son exactamente las que separan un control judicial sustantivo de una autorización meramente formal, y son las mismas que la Corte Suprema dejó sin responder en el texto actual.

Desarrollo constitucional y convencional

La Constitución garantiza, en su artículo 19 N.° 5, la inviolabilidad del hogar: solo puede ser allanado en los casos y formas que determine la ley. Esa protección no depende de la nacionalidad de quien habita la vivienda ni desaparece porque la persona se encuentre en situación migratoria irregular. El artículo 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos protege, en el mismo sentido, frente a injerencias arbitrarias o abusivas en la vida privada, la familia y el domicilio.

La Corte Suprema fue explícita en un punto adicional que merece destacarse: sostuvo que el juez no debería volver a revisar el fondo de la expulsión ya firme, y recomendó limitar expresamente su intervención a autorizar o rechazar el ingreso. Esa precisión evita que la autorización judicial se transforme en una instancia adicional de revisión sustantiva de la expulsión —lo que la desnaturalizaría— sin que ello signifique renunciar a que sea, en su ámbito específico, un control real y no un trámite.

Análisis crítico

Debe existir una distinción clara entre ingresar para aprehender a una persona y registrar un domicilio. Si la finalidad legal es exclusivamente la aprehensión para ejecutar la expulsión, las facultades policiales deben guardar relación estricta con ese objetivo. De lo contrario, existe el riesgo de que una autorización limitada funcione, en la práctica, como una autorización general de registro. La propia Corte advirtió que el proyecto debe especificar los límites de la actuación y las facultades concedidas; esa precisión debería ser incorporada expresamente por el legislador, porque una autorización judicial no puede convertirse en un cheque en blanco.

El proyecto permite, además, expulsar de manera inmediata y con autorización judicial a extranjeros en situación irregular con orden de expulsión vigente que estén formalizados, acusados o requeridos por un simple delito, previa consulta al Ministerio Público. La Corte valoró que esto mejora la coordinación entre política migratoria y persecución penal, pero calificó el mecanismo de “sui generis”: el cumplimiento de la prohibición de reingreso puede derivar en sobreseimiento definitivo, asemejándose a una suspensión condicional del procedimiento sin incorporar las garantías propias de esa salida alternativa, en particular las relativas a los intereses de la víctima.

Aquí interviene, con particular fuerza, el voto disidente del ministro Zepeda. Su razonamiento parte del artículo 9 de la Ley N.° 21.325, que consagra el principio de no criminalización de la migración irregular: las infracciones migratorias son de carácter administrativo, no penal. El ministro sostuvo que entregar a los juzgados de garantía funciones de control o ejecución sobre expulsiones administrativas puede vulnerar ese principio, al involucrar a órganos de la jurisdicción penal en materias propias del derecho administrativo, y advirtió expresamente que estos mecanismos pueden contribuir a la estigmatización, discriminación y xenofobia hacia las personas migrantes. Fundó su posición en tratados internacionales de protección de trabajadores migratorios, en la Convención Americana y en la jurisprudencia de la Corte Interamericana, en relación con el artículo 5, inciso segundo, de la Constitución.

No se trata de sostener que la jurisdicción penal esté constitucionalmente impedida de recibir nuevas competencias: el legislador puede configurarlas. Pero el diseño elegido obliga a preguntarse si es institucionalmente coherente, y sobre todo, si terminará transmitiendo una idea jurídicamente incorrecta: que encontrarse irregularmente en Chile equivale a cometer un delito. No equivale. La propia legislación migratoria chilena lo dispone así, y ese principio no puede diluirse por la vía de la arquitectura procesal de una reforma que persigue objetivos distintos.

El proyecto reduce de diez a cinco días corridos el plazo para reclamar judicialmente contra una orden de expulsión, extendiendo la regla a todas las expulsiones sin importar la autoridad que las dictó. La Corte estimó que, aunque el plazo es breve, sigue permitiendo resguardar el derecho de defensa. Pero añadió una observación que no debería pasar inadvertida: recordó que las dificultades para concretar expulsiones habían respondido, según sus propias observaciones anteriores, principalmente a limitaciones operativas de la Administración, no a la duración del plazo judicial. La celeridad es un objetivo legítimo. Pero acortar un plazo de defensa solo tiene sentido cuando existe evidencia de que ese plazo es, efectivamente, la causa del problema que se pretende resolver. Aquí esa evidencia no aparece.

No todo el proyecto exige una lectura crítica. La incorporación expresa en la ley del recurso de apelación ante la Corte Suprema contra la sentencia de la Corte de Apelaciones que resuelve la reclamación es una mejora institucional real: hoy esa segunda instancia se regula mediante el Auto Acordado N.° 158, de 2023, un instrumento de rango inferior a la ley. La Corte valoró esta modificación, porque entrega fundamento legal a un procedimiento que hoy carece de él y porque una decisión con consecuencias tan graves e irreversibles como el abandono forzoso del territorio nacional necesita vías jurisdiccionales claras.

El OGMDH-Chile formula tres exigencias concretas que el Congreso debería incorporar antes de la aprobación final del proyecto:

• →Estándar probatorio explícito para el ingreso a domicilios: la ley debe precisar qué antecedentes objetivos y suficientes debe acreditar la PDI ante el juez de garantía, y qué información reciente y concreta se exige sobre la presencia de la persona en el lugar.
• →Delimitación estricta de la actuación policial: la autorización debe circunscribirse a la aprehensión, sin habilitar registros generales de la vivienda ni afectar a terceros —parejas, niños, adultos mayores, arrendatarios— ajenos al procedimiento migratorio.
• →Coherencia entre migración y proceso penal: el mecanismo de expulsión inmediata vinculado a causas penales debe incorporar las garantías propias de las salidas alternativas que invoca, incluidos los intereses de las víctimas, o abandonar esa analogía si no puede sostenerla.

Conclusión estratégica

No comparto la lectura según la cual cualquier fortalecimiento de las herramientas de expulsión sería necesariamente contrario a los derechos humanos. Tampoco comparto la posición inversa: que la existencia de una orden administrativa autorice a flexibilizar garantías constitucionales porque la persona se encuentra irregularmente en Chile. Ambas simplificaciones son equivocadas.

Chile puede controlar su territorio, decretar expulsiones y materializarlas cuando se cumplen los presupuestos legales. Pero si para ejecutarlas pretende ingresar coercitivamente a un domicilio, el estándar debe ser especialmente riguroso. En esto, la advertencia de la Corte Suprema es correcta, y el voto disidente del ministro Zepeda añade una dimensión que el legislador no debería descartar: la migración irregular no es delito, y ningún diseño procesal debería sugerir lo contrario.

La eficacia migratoria termina exactamente donde comienza la arbitrariedad. Chile necesita una política migratoria que funcione. Pero necesita, sobre todo, una que funcione dentro del Estado de Derecho.

El Observatorio continuará monitoreando la tramitación del Boletín N.° 16.836-06 en el Congreso, por tratarse de una reforma con consecuencias directas sobre la inviolabilidad del hogar, el debido proceso y la coherencia entre el derecho migratorio y el derecho penal en Chile.