El Senado aprobó en general la criminalización del ingreso irregular: análisis jurídico de una decisión estructural

I. Lo que ocurrió el 5 de mayo de 2026

El martes 5 de mayo de 2026, la Sala del Senado de la República aprobó en general el Boletín N.° 15.261-25, que modifica la Ley N.° 21.325 de Migración y Extranjería para tipificar como delito el ingreso clandestino al territorio nacional.

La aprobación se produjo con quórum de mayoría simple, luego de que la presidenta del Senado y la Secretaría resolvieran que el proyecto no requería quórum de Ley Orgánica Constitucional, contrariando la calificación adoptada previamente por la Comisión de Gobierno. La senadora Yasna Provoste (DC) anunció formalmente reserva de constitucionalidad, argumentando que determinados artículos del proyecto debían votarse como Ley Orgánica Constitucional, en línea con observaciones formuladas por la Corte Suprema.

Este episodio constituye un hito estructural: por primera vez desde la entrada en vigor de la Ley N.° 21.325 en 2021 —que eliminó las figuras penales del DL 1.094 de 1975 y privilegió el enfoque administrativo—, el Congreso avanza en la reintroducción de consecuencias penales para el ingreso irregular.

II. Qué aprobó el Senado: estructura normativa del proyecto

La aprobación en general significa que la Sala acogió la idea de legislar sobre la materia. La discusión particular, artículo por artículo, queda abierta para la etapa de indicaciones.

Tipo penal base — artículo 119 bis propuesto

• →Conducta sancionada: ingreso clandestino al territorio nacional, elusión del control migratorio, uso de documentos falsos para ingresar.
• →Pena: presidio menor en su grado mínimo (61 a 540 días) y multa de 5 a 10 UTM.
• →Pena accesoria: expulsión del país al término del cumplimiento de la condena o del pago de la multa.

Figura agravada — artículo 119 ter propuesto

• →Conducta agravada: ingreso con prohibición vigente o mediante falsificación de documentos.
• →Pena agravada: presidio menor en grado medio a máximo (541 días a 5 años).
• →Reglas procesales especiales: el tribunal puede dictar sentencia disponiendo la expulsión y extender hasta 5 días el plazo para ejecutarla. Estos numerales son los identificados como potencialmente orgánicos constitucionales por el constitucionalista Tomás Jordán.

Excepciones expresas

• →Menores de edad y sus padres o cuidadores que ingresen junto a ellos.
• →Personas que provengan directamente de lugares donde su vida o libertad corra peligro por razones de persecución, conflicto armado o desastre humanitario.

III. La disputa del quórum: anticipo del Tribunal Constitucional

La controversia sobre el quórum no fue un tecnicismo procedimental menor. Fue el primer campo de batalla constitucional del proyecto y anticipa con precisión el escenario que se abrirá si el texto es promulgado sin correcciones.

La Comisión de Gobierno había calificado el proyecto como Ley Orgánica Constitucional, exigiendo el voto favorable de 4/7 de los senadores en ejercicio —aproximadamente 29 votos sobre 50—. Con ese quórum, los 24 votos obtenidos habrían sido insuficientes. Los tres constitucionalistas consultados emitieron posiciones divididas: Marisol Peña y Francisco Zúñiga sostuvieron que es ley simple; Tomás Jordán adoptó una posición mixta, identificando numerales específicos del artículo 119 ter —particularmente los que fijan competencias judiciales— que sí requerirían quórum reforzado.

La presidenta del Senado resolvió aplicar quórum simple. Esta decisión no cierra el debate: lo traslada al Tribunal Constitucional. Si el proyecto es promulgado como ley simple y el Tribunal estima que ciertos artículos requerían quórum de LOC, la consecuencia sería la inconstitucionalidad formal del texto por vicio de forma. La reserva de constitucionalidad de la senadora Provoste tiene precisamente esa función: documentar la objeción en la historia de la ley para fundar un eventual requerimiento.

IV. Los problemas jurídicos de fondo

El principio de ultima ratio y la insuficiencia de la justificación

El derecho penal opera bajo el principio de mínima intervención: solo puede utilizarse para proteger bienes jurídicos esenciales cuando otras ramas del derecho resultan insuficientes. La Ley N.° 21.325 ya contempla para el ingreso irregular un régimen administrativo completo: multa migratoria, expulsión, prohibición de ingreso e inadmisibilidad de solicitudes futuras. El proyecto no demostró en la discusión legislativa que ese régimen sea insuficiente para alcanzar los fines de control que se declaran.

La senadora Beatriz Sánchez (FA) sistematizó las advertencias de la Corte Suprema, el Ministerio Público y la Defensoría Penal Pública: si el objetivo es que el ingreso irregular produzca una expulsión rápida, la criminalización generará el efecto contrario. Al activar el sistema penal, la persona detenida ingresa a un proceso judicial con derecho a defensa, plazos procesales y recursos — todo lo cual demora la expulsión en lugar de acelerarla.

La tensión con el principio de no criminalización

El artículo 9 de la Ley N.° 21.325 establece expresamente que la migración irregular no es constitutiva de delito. El proyecto no deroga ese artículo, pero introduce tipos penales que contradicen su principio rector. Esta tensión normativa interna deberá resolverse en la etapa de indicaciones o, en su defecto, por los tribunales al aplicar el principio de especialidad y posterioridad normativa.

La compatibilidad convencional: refugio y no devolución

Las excepciones expresas incorporadas buscan neutralizar la objeción convencional más evidente, pero su redacción plantea problemas prácticos: determinar si una persona «proviene directamente» de un lugar de peligro implica un juicio fáctico complejo que difícilmente puede realizarse en el momento de la detención en frontera. El principio de no devolución, consagrado en la Convención de Refugiados de 1951 y en la CADH, prohíbe expulsar hacia lugares de riesgo. Una pena de expulsión accesoria sin evaluación individualizada previa tensiona directamente ese estándar.

El efecto sobre el sistema penal

El Ministerio Público y la Defensoría Penal Pública advirtieron que la criminalización generaría sobrecarga severa: cada detención en frontera implicaría formalización, audiencia de control de detención, designación de defensor, juicio y cumplimiento de condena antes de ejecutar la expulsión. En el contexto de recursos limitados de PDI y FFAA en zonas fronterizas, este diseño procesal tiene un problema estructural de viabilidad.

V. El antecedente histórico: el DL 1.094 y la lección no aprendida

Chile ya vivió la criminalización migratoria bajo el DL 1.094 de 1975. El resultado documentado fue exactamente el que hoy se advierte: judicialización masiva de expulsiones mediante recursos de protección que colapsó tribunales sin mejorar el control fronterizo —como recordó el senador Durana durante el debate. La Ley N.° 21.325 de 2021 fue, en parte, una respuesta correctiva a esa experiencia: eliminó las figuras penales y estableció el principio de no criminalización como eje del sistema. El Boletín N.° 15.261-25 propone revertir esa decisión sin que la discusión parlamentaria haya demostrado por qué las condiciones actuales justifican retornar a un modelo ya abandonado.

VI. Lo que viene: etapas pendientes y escenarios posibles

• →Indicaciones: plazo hasta el 28 de mayo de 2026. Los senadores pueden proponer modificaciones sustantivas, incluyendo la posible calificación de artículos específicos como LOC.
• →Votación particular: artículo por artículo, con posibilidad de votaciones separadas para numerales que presenten problemas de quórum.
• →Eventuales comisiones mixtas: si el Senado introduce modificaciones que la Cámara no comparte.
• →Control constitucional preventivo: requerimiento ante el Tribunal Constitucional antes de la promulgación — altamente probable dadas las reservas formuladas.
• →Promulgación y publicación en Diario Oficial: único momento en que el proyecto pasa a ser ley vigente.

Si el proyecto avanza sin correcciones en los artículos que regulan competencias judiciales, es altamente probable que sea objeto de requerimiento ante el Tribunal Constitucional. Ese escenario podría redundar en la declaración de inconstitucionalidad de artículos específicos del 119 ter, o del texto completo si el Tribunal estima que debió tramitarse como LOC.

VII. Conclusión y advertencia estratégica

La aprobación en general del Boletín N.° 15.261-25 es un hito político relevante, pero no un hecho jurídico definitivo. El proyecto aún no es ley. El ingreso por paso no habilitado sigue siendo, a esta fecha, una infracción administrativa con consecuencias reguladas por la Ley N.° 21.325.

Lo que el 5 de mayo revela es la dirección del modelo de gobernanza migratoria que la actual mayoría legislativa busca consolidar: la reintroducción de la dimensión penal en la respuesta estatal a la migración irregular, revirtiendo la decisión normativa de 2021. Esa dirección plantea tensiones serias con el principio de ultima ratio, con el artículo 9 de la Ley N.° 21.325, con los estándares convencionales del sistema interamericano y con la eficacia sistémica del control migratorio.

La etapa de indicaciones es el momento en que estas tensiones pueden corregirse o agravarse. El OGMDH-Chile continuará monitoreando la tramitación, documentando los argumentos constitucionales y convencionales en juego, y advirtiendo sobre las consecuencias institucionales de un diseño normativo que podría reproducir exactamente los problemas que motivaron el abandono del modelo penal en 2021.

Referencias normativas y fuentes

• →Boletín N.° 15.261-25. Proyecto que modifica la Ley N.° 21.325 para tipificar el delito de ingreso clandestino. Segundo trámite constitucional, Senado.
• →Ley N.° 21.325 de Migración y Extranjería, arts. 9, 127–134.
• →Constitución Política de la República de Chile, art. 66 (quórum de leyes).
• →DL N.° 1.094 de 1975. Ley de Extranjería (derogada en sus figuras penales por Ley 21.325).
• →Convención sobre el Estatuto de los Refugiados (1951), art. 33 (no devolución).
• →Convención Americana sobre Derechos Humanos, arts. 7, 8, 22 y 25.
• →Corte IDH. OC-18/03. Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados (2003).
• →Senado de Chile. Noticia oficial 05.05.2026. Aprobación en general Boletín N.° 15.261-25.
• →BioBioChile · La Tercera · Radio Universidad de Chile (05.05.2026).