Microtráfico y expulsión: lo que la ley dice hoy y lo que el Congreso quiere cambiar

Microtráfico y expulsión: lo que la ley dice hoy y lo que el Congreso quiere cambiar

Introducción doctrinal

El debate público chileno sobre expulsión de personas extranjeras condenadas por delitos de drogas descansa, con frecuencia, sobre una confusión elemental: se supone que la Ley N.° 20.000 contempla la expulsión como respuesta automática, o que basta ser extranjero y estar condenado para que la salida del territorio reemplace la cárcel. Ninguna de las dos cosas es exacta.

La precisión importa porque, tras el despacho a tercer trámite del proyecto que perfecciona el procedimiento de expulsión administrativa, se ha instalado la idea de habilitar la sustitución de la pena por expulsión en supuestos de primera infracción por microtráfico. Antes de discutir esa propuesta conviene establecer, con rigor, cuál es el derecho vigente. Y el derecho vigente encierra una asimetría que el debate no ha nombrado.

Es indispensable distinguir dos planos que el discurso público superpone. La expulsión administrativa es una medida de gestión migratoria, dictada por la autoridad administrativa y vinculada a la situación migratoria de la persona. La expulsión judicial, en cambio, es una pena sustitutiva impuesta por sentencia penal. Se rigen por normativas distintas, tienen fundamentos distintos y admiten controles distintos.

El artículo 4 de la Ley N.° 20.000 sanciona el tráfico de pequeñas cantidades —el microtráfico—, pero no habilita por sí solo una expulsión que reemplace la condena. La expulsión judicial se encuentra regulada en el artículo 34 de la Ley N.° 18.216, y sus requisitos son precisos: que el condenado lo haya sido a una pena igual o inferior a cinco años de presidio o reclusión menor en su grado máximo, y que se trate de un extranjero que no residiere legalmente en el país. El juez resuelve, de oficio o a petición de parte, en audiencia a la que se cita al Ministerio del Interior, cuya opinión no es vinculante. Entretanto se ordena la internación del condenado, y la expulsión acarrea una prohibición de reingreso de diez años.

De aquí se sigue el núcleo del problema. La sustitución no premia ni castiga la conducta: se activa por una condición personal —no tener residencia legal—. Quien reside regularmente y comete el mismo delito no accede a esa vía. Y quien, careciendo de residencia, tiene hijos chilenos, trabajo y arraigo consolidado, puede ser expulsado con una prohibición decenal de retorno.

Desarrollo constitucional y convencional

El artículo 19 N.° 2 de la Constitución asegura la igualdad ante la ley y proscribe las diferencias arbitrarias. El artículo 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos prohíbe la discriminación, entre otras categorías, por origen nacional. Toda distinción fundada en la nacionalidad o en la situación migratoria exige, por tanto, una justificación objetiva y razonable, y debe ser proporcionada al fin perseguido.

La Corte Interamericana, en la Opinión Consultiva OC-18/03, estableció que la condición migratoria irregular no puede erigirse en fundamento para desconocer derechos fundamentales, y que la irregularidad no es constitutiva de delito. Cuando el ordenamiento anuda una consecuencia penal —o su sustitución— al hecho de carecer de residencia legal, se aproxima peligrosamente a un derecho penal de autor: se sanciona lo que la persona es, no lo que ha hecho.

El Defensor Nacional ha sido explícito al calificar de discriminatoria la norma que modifica el régimen de expulsión de extranjeros condenados, porque una persona extranjera, por el solo hecho de serlo y de tener una pena privativa de libertad, no podría optar a una pena sustitutiva, debiendo ser expulsada una vez cumplida la condena. La objeción es de fondo: el trato diferenciado se construye sobre la nacionalidad, no sobre la gravedad del hecho.

Análisis crítico

El proyecto despachado a tercer trámite propone sancionar el microtráfico con presidio menor en su grado mínimo y multa de diez a cuarenta unidades tributarias mensuales, con la posibilidad de optar a la pena sustitutiva de expulsión, agravándose el régimen en caso de reincidencia. La finalidad declarada es doble: descongestionar el sistema penitenciario y reforzar el control migratorio.

La propuesta plantea, sin embargo, cuatro objeciones que el legislador debe enfrentar antes de la votación en la Cámara.

• →Igualdad ante la ley: si la sustitución depende de la nacionalidad o del estatus migratorio, y no de la conducta ni del pronóstico de reinserción, la diferencia carece de justificación objetiva y razonable.
• →Fines de la pena: la expulsión sustituye la sanción sin cumplir función resocializadora alguna. Se traslada el problema a otro Estado y se renuncia al fin de reinserción que la propia Constitución supone.
• →Ausencia de ponderación del arraigo: el texto no incorpora estándares materiales de evaluación del arraigo familiar ni del interés superior de eventuales hijos chilenos, exigencia que la jurisprudencia reciente de la Corte Suprema ha reafirmado con insistencia.
• →Incoherencia sistémica: el mismo paquete legislativo habilita la expulsión de personas formalizadas o acusadas, antes de existir condena. El sistema podría resultar más gravoso para el no condenado que para el condenado, invirtiendo la lógica del derecho penal liberal.

El OGMDH-Chile no se opone mecánicamente a la reforma. Sostiene que la discusión sobre sustitución de pena por expulsión en microtráfico solo es admisible si se sujeta a límites precisos:

• →Evaluación individual obligatoria: ponderación expresa del arraigo familiar, laboral y comunitario, y del interés superior del niño, con audiencia y defensa técnica efectiva.
• →Exclusión de grupos protegidos: solicitantes de refugio, niños, niñas y adolescentes, víctimas de trata y personas respecto de las cuales opere el principio de no devolución.
• →Control judicial efectivo, no meramente formal: con recursos idóneos, plazos razonables y revisión sustantiva de la proporcionalidad de la medida.
• →Neutralidad respecto del estatus: el criterio habilitante debe ser la conducta y el pronóstico de reinserción, no la posesión o carencia de residencia legal.

La advertencia es directa: si la reforma avanza sin estos resguardos, consolidará una respuesta penal diferenciada por nacionalidad, con alto riesgo de impugnación constitucional y convencional, y con un previsible aumento de la litigiosidad ante los tribunales superiores.

Conclusión estratégica

Hay que decirlo con claridad, porque la confusión alimenta el debate: la ley vigente no expulsa primero y condena después. La Ley N.° 20.000 no contempla la expulsión como sustitución automática de la pena; la expulsión judicial existe, pero en el artículo 34 de la Ley N.° 18.216, y bajo condiciones estrictas que hoy la reservan a quien no reside legalmente en el país. Lo que se discute en el Congreso es una propuesta que pretende mover ese umbral.

La pregunta relevante, entonces, no es si el Estado puede expulsar. Puede hacerlo, y la ley lo prevé. La pregunta es cuándo, a quién, con qué garantías y bajo qué control. Ahí se juega la diferencia entre una política penal razonable y una medida que termine sancionando a las personas por su nacionalidad o por su situación migratoria.

El Observatorio continuará monitoreando la tramitación de este proyecto en la Cámara de Diputadas y Diputados, por tratarse de una decisión legislativa con consecuencias estructurales para la igualdad ante la ley, el debido proceso y la vigencia del Estado de Derecho en Chile.