¿Puede el SERMIG expulsar indefinidamente? La prescripción de la potestad expulsiva y la laguna normativa de la Ley N.° 21.325
Análisis jurídico: derecho migratorio / derecho administrativo / prescripción
Miércoles, 10 de junio de 2026
Propuesta dogmática de aplicación supletoria de los artículos 2497 y 2515 del Código Civil y doctrina del decaimiento del acto expulsivo no ejecutado
I. Introducción: el problema que la aceleración expulsiva de 2026 hace urgente
En lo que va de 2026, el SERMIG ha ejecutado 780 expulsiones, de las cuales 683 son administrativas. El Gobierno ha anunciado la continuidad de los operativos quincenales y la implementación del Plan Retorno. En paralelo, se tramitan reformas que ampliarán la potestad expulsiva y reducirán los plazos de impugnación.
En este contexto de intensificación, una pregunta jurídica fundamental permanece sin respuesta en el texto de la Ley N.° 21.325: ¿durante cuánto tiempo puede el SERMIG ejercer la potestad expulsiva desde que conoce los hechos que la justifican? ¿Y durante cuánto tiempo conserva eficacia jurídica una resolución de expulsión firme que no ha sido ejecutada?
El Gobierno ha reconocido la existencia de más de 40.000 órdenes de expulsión pendientes y ha anunciado que procederá a ejecutarlas. Esa decisión es comprensible desde la perspectiva de gestión, pero plantea una pregunta que el derecho administrativo no puede eludir: ¿son todas esas órdenes jurídicamente vigentes con independencia de cuándo fueron dictadas y de cuánto tiempo ha pasado?
En un Estado de Derecho, toda potestad pública gravosa está sujeta a límites temporales. La ausencia de norma expresa no genera imprescriptibilidad: genera una laguna que el ordenamiento jurídico debe y puede integrar.
II. La expulsión como acto administrativo de máxima intensidad
Aunque la Ley N.° 21.325 presenta la expulsión como una medida administrativa, sus efectos exceden ampliamente los de un acto ordinario de gestión pública. Una resolución de expulsión puede afectar simultáneamente el derecho a la vida familiar, la unidad del núcleo familiar, el interés superior de niños, niñas y adolescentes, el arraigo social y laboral construido durante años y la estabilidad jurídica del migrante.
La Corte Suprema ha reconocido esta intensidad en su jurisprudencia reciente: en el Rol N.° 10.439-2025 (17.04.2025) anuló una expulsión que no había ponderado la existencia de un hijo chileno; en el Rol N.° 11.891-2026 (27.03.2026) anuló una expulsión que carecía de motivación expresa del plazo de prohibición de ingreso; y en el Rol N.° 8.412-2026 (12.03.2026) exigió análisis individualizado previo a toda expulsión. Precisamente porque la expulsión es el acto más gravoso de la Administración en materia migratoria, está sujeta a límites más exigentes que los actos ordinarios —y entre esos límites se encuentra el temporal.
III. La laguna normativa de la Ley N.° 21.325
La Ley N.° 21.325 contiene un régimen procedimental detallado para la expulsión: causales (art. 127), procedimiento y descargos (arts. 130-131), expulsión directa por el Subsecretario del Interior (art. 132) y efectos de la medida (arts. 135-136). Sin embargo, en ninguna disposición de la ley ni de su Reglamento —el D.S. N.° 296— aparece regulado el plazo para ejercer la potestad expulsiva desde que el SERMIG conoce los hechos que la justifican, ni el plazo para ejecutar una resolución ya dictada y firme.
Esta omisión no puede interpretarse como una autorización para el ejercicio indefinido de la potestad. Aceptar esa interpretación implicaría reconocer una potestad estatal imprescriptible sin texto legal expreso —conclusión incompatible con el principio de juridicidad del artículo 7 de la Constitución y con el artículo 19 N.° 26, que prohíbe afectar derechos fundamentales en su esencia.
IV. El debate doctrinal y jurisprudencial: tres posiciones
Primera posición: aplicación analógica del Código Penal
Una corriente sostuvo que, dado el origen común del ius puniendi, procedía aplicar por analogía los plazos del Código Penal —incluyendo el artículo 94, que fija en seis meses la prescripción de las faltas. La Corte Suprema rechazó expresamente esta posición, estableciendo que la distinta naturaleza de las potestades impide la analogía directa con el derecho penal en materia de prescripción de infracciones administrativas.
Segunda posición: imprescriptibilidad de la potestad administrativa
Otra corriente sostuvo que, en ausencia de norma especial, la potestad sancionadora administrativa es imprescriptible. Esta posición es la más problemática desde la perspectiva del Estado de Derecho y ha sido progresivamente desplazada. Aceptarla implicaría que el Estado puede actuar sobre conductas pretéritas sin límite temporal, destruyendo la certeza jurídica.
Tercera posición: aplicación directa del artículo 2497 y supletoria del artículo 2515 del Código Civil
La posición que ha ganado mayor consistencia en la evolución jurisprudencial reciente es la aplicación del artículo 2497 del Código Civil —que dispone que las reglas relativas a la prescripción se aplican igualmente a favor y en contra del Estado— como título habilitante directo, y del artículo 2515 como plazo supletorio general de cinco años. La Corte Suprema ha aplicado este criterio en materias de prescripción de multas administrativas, reconociendo en el artículo 2497 no una supletoriedad sino una aplicación directa. El Diario Constitucional consignó en abril de 2026 un fallo de la Corte Suprema que acogió la prescripción en cobro de multa sanitaria de 400 UTM aplicando ese plazo.
V. La tesis de la prescripción supletoria de la potestad expulsiva: cuatro postulados
Postulado primero: la potestad expulsiva no es imprescriptible
La inexistencia de norma especial en la Ley N.° 21.325 no genera imprescriptibilidad. La ausencia de regulación genera una laguna que debe integrarse conforme a los principios generales del ordenamiento, no resuelta en favor de la Administración.
Postulado segundo: el artículo 2497 del Código Civil es título habilitante directo
El artículo 2497 establece que las reglas relativas a la prescripción se aplican igualmente a favor y en contra del Estado. Este mandato no opera por analogía: es un título habilitante directo que incorpora al Estado —y por tanto al SERMIG— como sujeto pasivo de las reglas de prescripción. Ante la laguna normativa de la Ley N.° 21.325, este artículo extiende directamente al SERMIG la obligación de ejercer sus potestades dentro de los plazos que el ordenamiento fija.
Postulado tercero: el plazo supletorio es de cinco años desde el conocimiento formal del hecho
Aplicado el artículo 2497, el plazo pertinente es el del artículo 2515 del Código Civil: cinco años para las acciones ordinarias. El cómputo se inicia desde el conocimiento formal de la Administración del hecho que justificaría la expulsión —esto es, desde que la autodenuncia, la denuncia de tercero, la detención o cualquier antecedente formal ha sido incorporado al expediente administrativo del SERMIG o de otro órgano del Estado que haya comunicado esa información al SERMIG.
Postulado cuarto: la inactividad administrativa no puede perjudicar indefinidamente al administrado
La demora estatal en ejercer la potestad expulsiva no puede transformarse en una ventaja para la Administración. Permitir que el SERMIG reactive hechos ocurridos hace muchos años equivale a trasladar al administrado las consecuencias de la ineficiencia estatal, vulnerando el principio de confianza legítima del artículo 4 de la Ley N.° 19.880.
VI. Segunda dimensión: el decaimiento de la resolución de expulsión no ejecutada
El problema no se agota en el plazo para dictar la resolución. Una segunda dimensión es la vigencia jurídica de resoluciones firmes y ejecutoriadas cuya ejecución se ha postergado durante años. Esta dimensión es especialmente relevante en el contexto de las 40.000 órdenes pendientes que el Gobierno ha anunciado que ejecutará.
La doctrina del decaimiento del acto administrativo —reconocida en la obra de Bermúdez Soto y Cordero Vega, y con sustento positivo en los artículos 53 y 61 de la Ley N.° 19.880— opera cuando un acto ha perdido su objeto, su finalidad o su sustento fáctico por el transcurso del tiempo o por un cambio sustancial de circunstancias. Aplicada a la resolución de expulsión no ejecutada, el decaimiento puede producirse cuando concurren:
- →Pérdida de finalidad: la expulsión que no se ejecuta en tiempo razonable pierde gradualmente su propósito. Ejecutarla años después sirve principalmente a un fin simbólico, no al interés público que justificó el acto original.
- →Arraigo sobreviniente: si desde la dictación de la resolución la persona ha adquirido vínculos familiares relevantes —hijos chilenos, matrimonio, dependientes—, el acto original no ponderó esos elementos. Ejecutarlo sin nueva ponderación implica aplicar una decisión adoptada en un contexto fáctico que ya no existe.
- →Cambio del contexto normativo: la Ley N.° 21.325 introdujo en el artículo 129 un estándar más exigente de ponderación familiar que el régimen anterior. Ejecutar un acto dictado bajo el régimen anterior sin someterse al estándar actual puede generar un vicio de ilegalidad sobreviniente.
- →Cambio de la situación en el país de destino: si el país de origen ha agravado su situación humanitaria desde que se dictó la resolución, el principio de no devolución puede haberse activado y bloquear la ejecución independientemente de la vigencia formal del acto.
VII. Relevancia estratégica para la litigación
Ambas tesis tienen valor práctico inmediato. Para quienes enfrentan una resolución fundada en hechos ocurridos hace más de cinco años, la tesis de la prescripción supletoria ofrece una línea argumental que puede plantearse en sede administrativa como excepción previa y en sede judicial como fundamento de la reclamación. Para quienes enfrentan la ejecución de una resolución dictada hace varios años, la doctrina del decaimiento permite cuestionar no la legalidad original del acto sino su vigencia actual. La clave es demostrar el cambio sustancial de circunstancias: arraigo sobreviniente, vínculos familiares consolidados, cambio normativo o agravamiento humanitario en el país de destino.
Ambas líneas son no excluyentes y pueden plantearse subsidiariamente: si no ha prescrito la potestad, al menos ha decaído la eficacia del acto por el transcurso del tiempo y el cambio de circunstancias.
VIII. Conclusión: la laguna normativa requiere respuesta legislativa y judicial
La Ley N.° 21.325 contiene una laguna normativa respecto de la prescripción de la potestad expulsiva. La regla más compatible con los principios constitucionales de seguridad jurídica, proporcionalidad y confianza legítima es la aplicación directa de los artículos 2497 y 2515 del Código Civil: cinco años desde el conocimiento formal del hecho como límite temporal para ejercer la potestad expulsiva.
La ejecución de resoluciones no ejecutadas durante años requiere, adicionalmente, un análisis de vigencia del acto conforme a la doctrina del decaimiento. Una resolución cuyo sustrato fáctico ha cambiado sustancialmente puede haber perdido eficacia jurídica aunque no haya sido formalmente revocada.
En el contexto de la política expulsiva de 2026 —780 expulsiones ejecutadas, 40.000 órdenes pendientes, Plan Retorno en implementación—, estas cuestiones no son teóricas. Son argumentos disponibles para la defensa estratégica y son también un llamado al legislador: la ley migratoria debe regular expresamente los plazos de la potestad expulsiva para garantizar seguridad jurídica a quienes viven bajo la amenaza indefinida de una orden que el Estado no ejecuta pero tampoco extingue.
Referencias normativas, jurisprudenciales y doctrinales
- →Código Civil de Chile, arts. 2497 y 2515.
- →Ley N.° 19.880. Establece Bases de los Procedimientos Administrativos, arts. 4, 53 y 61.
- →Ley N.° 21.325 de Migración y Extranjería, arts. 127, 129, 130, 131, 132, 135 y 136.
- →Decreto Supremo N.° 296 (D.O. 12.02.2022). Reglamento de la Ley N.° 21.325.
- →Constitución Política de la República de Chile, arts. 7 y 19 N.° 26.
- →Corte Suprema. Rol N.° 10.439-2025 (17.04.2025) · Rol N.° 11.891-2026 (27.03.2026) · Rol N.° 8.412-2026 (12.03.2026).
- →Diario Constitucional. (2022). Prescripción de infracciones administrativas: no aplicable art. 94 Código Penal. 21.02.2022.
- →Diario Constitucional. (2026). Corte Suprema invalida fallo y acoge prescripción en cobro de multa sanitaria de 400 UTM. 16.04.2026.
- →Bermúdez Soto, J. (2010). ¿Qué queda de la nulidad de derecho público? Revista de Derecho Público, 72, 95-126.
- →Cordero Vega, E. (2020). El plazo en la prescripción de las infracciones y sanciones administrativas. Revista de Derecho Administrativo Económico, 32, 359-389.
- →Valdés, L. R. (2022). Hacia una autonomía dogmática del derecho administrativo. Revista Jurídica Digital UANDES.
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