Retención hasta 180 días para expulsar a quien no se puede expulsar

Introducción

El 8 de junio de 2026, al cumplirse noventa días de Gobierno, el Presidente de la República anunció desde el complejo fronterizo de Chacalluta una reforma constitucional al artículo 19 N.° 7 de la Constitución destinada a ampliar la retención administrativa de personas extranjeras con orden de expulsión: de los actuales cinco días a sesenta, prorrogables hasta ciento ochenta. El propio Ejecutivo la presentó como una sanción administrativa, no penal, cuya finalidad es asegurar la ejecución material de las expulsiones.

La medida se inscribe en un paquete más amplio —el denominado Plan Arrau— que incorpora también nuevos tipos penales migratorios. Pero la reforma de la retención merece un análisis propio, porque toca el núcleo más sensible del Estado de Derecho: la libertad personal. Y porque, examinada con rigor, revela una incoherencia estructural que conviene nombrar con precisión.

I. El problema jurídico central: la retención no es una formalidad administrativa

El primer punto que el debate público tiende a omitir es elemental: la retención de una persona, cualquiera sea su denominación legal, es una privación de libertad. La calificación de “sanción administrativa” no altera su naturaleza material ni la sustrae de las garantías que la Constitución y los tratados internacionales reconocen a toda persona frente a la privación de su libertad.

El artículo 19 N.° 7 de la Constitución asegura a todas las personas el derecho a la libertad personal y a la seguridad individual, y dispone que nadie puede ser privado de ella sino en los casos y en la forma determinados por la Constitución y las leyes. Que la medida persiga un fin de gestión migratoria no la convierte en algo distinto de lo que es: encierro estatal de un ser humano que no ha sido condenado penalmente.

De ahí que el plazo importe de manera decisiva. No es lo mismo retener a una persona por horas, para coordinar un traslado inminente, que mantenerla privada de libertad durante medio año. A mayor duración, mayor intensidad de la afectación y, por tanto, más exigente debe ser el estándar de justificación.

II. Marco constitucional y convencional: la libertad personal como límite

El artículo 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos prohíbe la detención arbitraria y exige control judicial de toda privación de libertad. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Vélez Loor vs. Panamá, fijó un estándar que Chile está obligado a observar: la detención de personas migrantes debe ser excepcional, ordenarse por el menor tiempo posible, tener carácter no punitivo y someterse a revisión judicial efectiva. La irregularidad migratoria, ha dicho la Corte, no es constitutiva de delito y no puede dar lugar a privaciones de libertad equiparables a las penales.

De este estándar se desprende una consecuencia directa para la reforma anunciada: la detención con fines de expulsión solo es legítima mientras exista una perspectiva real y razonable de que la expulsión se concrete. Cuando esa perspectiva desaparece, la privación de libertad pierde su fundamento y se aproxima a la arbitrariedad que el artículo 7 prohíbe.

Un plazo de hasta ciento ochenta días, aplicable a personas cuya infracción puede reducirse al ingreso por un paso no habilitado, plantea un evidente problema de proporcionalidad. La medida debe ser idónea, necesaria y proporcionada en sentido estricto; y la necesidad supone que no exista una alternativa menos lesiva para alcanzar el mismo fin. La sola invocación de la eficacia expulsiva no satisface ese examen.

III. La incoherencia estructural: detener para expulsar a quien no se puede expulsar

Aquí reside el núcleo del problema. El Gobierno ha reconocido, por boca de su propio canciller, que más de setenta y cinco mil órdenes de expulsión permanecen pendientes y que cerca de la mitad corresponden a ciudadanos venezolanos cuya expulsión no puede materializarse por la falta de relaciones consulares con Venezuela. La autoridad ha admitido, además, que el restablecimiento de esos vínculos “depende de la voluntad” de un tercer Estado.

La propia justificación de la reforma lo confirma: el nuevo plazo de retención se presenta como la herramienta técnica para que la diplomacia y la logística dispongan de tiempo para concretar las salidas. Pero ese razonamiento invierte la lógica de la libertad personal. No es admisible que la duración de la privación de libertad de una persona quede subordinada al ritmo de un proceso diplomático que no depende de ella ni del Estado que la detiene.

El resultado es una incoherencia estructural: el medio —la retención prolongada— se desacopla del fin —la expulsión efectiva—. Y cuando el medio sobrevive a la imposibilidad del fin, deja de ser una medida instrumental de gestión para convertirse en una privación de libertad sin causa actual que la justifique.

IV. La deriva penal: traslado y salida irregular frente a la ultima ratio

La reforma de la retención no llega sola. El mismo paquete propone tipificar como delito el traslado interno de personas migrantes irregulares y penalizar la salida por pasos no habilitados. El derecho penal, sin embargo, opera bajo el principio de mínima intervención: se reserva para las conductas que lesionan bienes jurídicos esenciales cuando las demás ramas del ordenamiento resultan insuficientes.

La Ley N.° 21.325 ya dispone de un régimen administrativo completo para la irregularidad migratoria. Desplazar al ámbito penal conductas vinculadas a la movilidad —incluida la salida del propio país— no responde a una insuficiencia normativa acreditada, sino a una lógica de endurecimiento simbólico que tensiona los fundamentos del derecho penal liberal y que puede arrastrar a particulares y transportistas sin vínculo con el crimen organizado.

V. Advertencia y propuesta jurídica

El OGMDH-Chile no cuestiona la facultad del Estado para controlar la migración irregular ni para ejecutar expulsiones conforme a la ley. Lo que advierte es que esa facultad encuentra límites constitucionales y convencionales que la reforma anunciada, tal como se ha presentado, no resguarda adecuadamente. En consecuencia, propone cuatro criterios mínimos:

• →Horizonte real de expulsión: toda retención debe sujetarse a la existencia de una perspectiva concreta y verificable de materializar la expulsión. Sin ese horizonte, la privación de libertad carece de fundamento y debe cesar.
• →Control judicial sustantivo: el plazo y, sobre todo, su prórroga deben someterse a una revisión judicial efectiva que pondere el arraigo y la proporcionalidad, no a un control meramente formal.
• →Separación de lo penitenciario: los centros de retención administrativa no pueden, en caso alguno, asimilarse a recintos penitenciarios, so pena de convertir una medida administrativa en una pena anticipada.
• →Interés superior del niño: la retención de niños, niñas y adolescentes por motivos migratorios debe excluirse, y el arraigo familiar debe operar como factor de ponderación obligatorio.

Conclusión

La seguridad y el orden migratorio son objetivos legítimos. Pero una política que propone privar de libertad hasta ciento ochenta días a personas no condenadas, para ejecutar expulsiones que el propio Estado reconoce no poder concretar, no fortalece el Estado de Derecho: lo tensiona en su núcleo más sensible.

La libertad personal no es un obstáculo a la eficacia estatal; es el límite que distingue al control legítimo de la arbitrariedad. Confirmar ese límite supone exigir que toda retención tenga un horizonte real de expulsión, un control judicial verdadero y una proporcionalidad estricta. Lo contrario implicaría aceptar, por vía de reforma, una detención sin causa actual, incompatible con los principios más elementales del derecho público y del derecho internacional de los derechos humanos.

El Observatorio continuará monitoreando la tramitación de estas reformas, por tratarse de un eje estructural para la vigencia del Estado de Derecho y el respeto a los derechos fundamentales en Chile.