Asesoría migratoria y tráfico de migrantes: la frontera penal entre regularizar y promover el ingreso ilegal a Chile
Introducción doctrinal
La asesoría destinada a regularizar o defender jurídicamente a una persona que ya ingresó irregularmente a Chile no constituye, por sí misma, tráfico de migrantes. Pero el profesional que previamente incentiva, promueve u organiza una entrada ilegal —vinculándola a una posterior regularización y obteniendo un beneficio económico— puede entrar en el ámbito de riesgo del artículo 411 bis del Código Penal.
Explicar qué dice esa norma puede hacerlo cualquier comentario de Código Penal. Lo que este artículo busca resolver es una pregunta más difícil: ¿en qué momento el abogado que legítimamente informa sobre regularización, refugio y defensa migratoria cruza la línea y comienza, eventualmente, a promover o facilitar una entrada ilegal?
El artículo 411 bis sanciona a quien, con ánimo de lucro, facilite o promueva la entrada ilegal al país de una persona que no sea nacional o residente, con reclusión menor en su grado medio a máximo y multa de cincuenta a cien unidades tributarias mensuales. La propia norma define la entrada ilegal: “el paso de fronteras sin haber cumplido los requisitos necesarios para entrar legalmente a Chile”. Esa definición es más amplia que el ingreso por paso no habilitado: abarca cualquier cruce que incumpla los requisitos legales, incluido el uso de documentación irregular en un paso habilitado.
El tipo exige dos elementos copulativos: facilitación o promoción, y ánimo de lucro. Faltando cualquiera de los dos, respecto de una persona natural que no sea funcionaria pública, la conducta puede caer fuera del tipo penal, sin perjuicio de consecuencias administrativas distintas.
La Ley N.° 20.507, de 2011, incorporó al Código Penal los delitos de tráfico de migrantes y trata de personas, dando cumplimiento al Protocolo de Palermo contra el tráfico ilícito de migrantes por tierra, mar y aire. La discusión doctrinal sobre el bien jurídico protegido oscila entre el control fronterizo y la soberanía estatal, de un lado, y la protección de la persona migrante, del otro. El propio artículo 411 bis revela una naturaleza pluriofensiva: sus incisos segundo y tercero agravan la pena cuando se pone en peligro la integridad física, la salud o la vida del “afectado” —no “víctima”—, o cuando éste es menor de edad, lo que sitúa a la persona migrante, y no solo al Estado, como objeto de protección.
No es lo mismo decir “usted ya ingresó irregularmente; examinemos las vías jurídicas aplicables a su caso” que decir “entre por paso no habilitado y después yo lo regularizo”. La primera pertenece al ámbito de la defensa jurídica. La segunda puede convertirse en antecedente de promoción del ingreso ilegal, según el contexto, el dolo y la prueba disponible.
Análisis crítico
El artículo 155 de la Ley N.° 21.325 entrega a la Subsecretaría del Interior, en su numeral 8, la facultad de disponer mecanismos de regularización para extranjeros ya en condición migratoria irregular; y en su numeral 9, la potestad de otorgar, en casos excepcionales, permisos de residencia temporal por motivos humanitarios o casos calificados, “con independencia de la condición migratoria del beneficiario” —una potestad expresamente indelegable—. El abogado puede solicitar, fundadamente, que esa potestad se ejerza en favor de su cliente. No puede garantizar que la autoridad la conceda, y menos aún ofrecerla como incentivo para decidir un ingreso irregular futuro.
Advertir contra expresiones como “entre y después le hacemos refugio” resulta indispensable. El refugio exige presupuestos propios de protección internacional, ajenos a la conveniencia migratoria, y nunca debería presentarse como argumento para incentivar un ingreso irregular. Utilizarlo así desnaturaliza la institución y expone al asesor a la misma línea de riesgo que una promesa de regularización.
Cobrar honorarios no convierte, por sí solo, al abogado en autor del 411 bis. El ánimo de lucro relevante para el tipo es el vinculado a la facilitación o promoción de la entrada ilegal, no la legítima remuneración por una defensa jurídica posterior al ingreso. La distinción exige examinar si el beneficio económico se conecta temporal y causalmente con la promoción del cruce, o si corresponde a servicios prestados sobre una situación migratoria ya consumada.
El ordenamiento no deja sin consecuencia a quien facilita un ingreso ilegal sin ánimo de lucro. El artículo 112 de la Ley N.° 21.325 sanciona con multa de cincuenta a cien unidades tributarias mensuales tanto a las personas jurídicas que faciliten o promuevan el ingreso o egreso ilegal, como a las personas naturales —no funcionarias públicas— que lo hagan sin ánimo de lucro. Existe, así, un régimen administrativo paralelo al penal, aplicable precisamente donde falta el elemento subjetivo que exige el artículo 411 bis.
El inciso cuarto del artículo 411 bis elimina la exigencia de ánimo de lucro cuando el hecho es ejecutado por un funcionario público en el desempeño de su cargo o abusando de él, imponiendo además inhabilitación absoluta temporal para cargos públicos en su grado máximo. Cuando además medie pago o beneficio para el funcionario, puede concurrir adicionalmente la figura de cohecho.
El artículo 411 quáter sanciona a quien, mediante violencia, intimidación, coacción, engaño, abuso de poder o aprovechamiento de vulnerabilidad o dependencia, capte, traslade, acoja o reciba personas con fines de explotación sexual, trabajos forzados, servidumbre, esclavitud o extracción de órganos. A diferencia del 411 bis, no exige entrada ilegal ni ánimo de lucro como elemento del tipo base, sino un medio comisivo y una finalidad de explotación. Confundir ambas figuras en el discurso público desatiende su estructura típica y puede derivar en calificaciones jurídicas erróneas.
Propuesta y advertencia jurídica
El OGMDH-Chile recomienda a abogados y asesores migratorios un protocolo preventivo mínimo:
- →Verificar primero la situación de hecho: determinar si la persona se encuentra dentro o fuera de Chile antes de formular cualquier recomendación.
- →No recomendar ni coordinar cruces irregulares: abstenerse de sugerir rutas, transportistas o puntos fronterizos específicos.
- →No prometer resultados que dependen de potestades discrecionales: ni residencia por el artículo 155 N.° 9, ni reconocimiento de refugio.
- →Documentar el objeto exacto del mandato: dejar constancia escrita de que la asesoría recae sobre una situación migratoria ya existente.
- →Revisar publicidad y redes sociales: evitar mensajes que puedan interpretarse como incentivo a un ingreso irregular futuro.
Conclusión estratégica
La línea que separa la defensa jurídica legítima del riesgo penal del artículo 411 bis no está en la existencia de honorarios, ni en el hecho de que el cliente haya ingresado irregularmente. Está en el momento y la finalidad de la intervención profesional: examinar y defender una situación ya ocurrida es ejercicio legítimo de la abogacía; incentivar o facilitar, antes del hecho, una entrada ilegal vinculada a una promesa de regularización, con ánimo de lucro, es otra cosa. El Observatorio continuará desarrollando esta línea doctrinal, por su relevancia directa para la práctica profesional de quienes asesoran a personas migrantes en Chile.
Biblioteca del Congreso Nacional de Chile. (2026). Código Penal, arts. 260, 411 bis y 411 quáter. https://www.bcn.cl
Biblioteca del Congreso Nacional de Chile. (2011). Ley N.° 20.507 que tipifica los delitos de tráfico ilícito de migrantes y trata de personas y establece normas para su prevención y más efectiva persecución criminal. https://www.bcn.cl
Biblioteca del Congreso Nacional de Chile. (2021). Ley N.° 21.325 sobre Migración y Extranjería, arts. 112 y 155 N.° 8 y 9. https://www.bcn.cl
Naciones Unidas. (2000). Protocolo contra el Tráfico Ilícito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional.