El artículo 129 como eje de control de convencionalidad: unidad familiar, no devolución y debido proceso en la defensa del migrante
Una matriz argumental de litigación construida sobre los principios de no devolución, pro persona, control de convencionalidad, debido proceso y defensa efectiva — verificada con el texto íntegro de CS Rol N° 6.084-2026
El artículo 129 de la Ley N° 21.325 consagra la unidad familiar como límite sustantivo a la expulsión. Pero su alcance real solo se comprende cuando se lo lee en clave convencional: articulado con los principios de no devolución, pro persona, control de convencionalidad, debido proceso y defensa efectiva, se convierte en la base normativa más sólida de la defensa del migrante en Chile. Este artículo desarrolla esa matriz argumental y ofrece para cada principio la formulación litigante precisa, directamente incorporable en recursos de amparo, protección y apelaciones ante las Cortes de Apelaciones. La jurisprudencia de anclaje es la CS Rol N° 6.084-2026, verificada con texto íntegro del expediente.
I — Tesis Central
El artículo 129 de la Ley N° 21.325 no es, en su función práctica, una simple enumeración de causales que atenúan o impiden la expulsión. Es una norma de integración convencional: un dispositivo jurídico que incorpora al derecho migratorio interno el sistema internacional de protección de los derechos humanos, y que obliga al Servicio Nacional de Migraciones (SERMIG) a decidir conforme a esos estándares.
Cuando esa obligación se incumple —cuando la resolución desconoce el arraigo familiar, omite el análisis individualizado o aplica fórmulas genéricas— el acto no solo es ilegal o arbitrario en términos del derecho administrativo interno. Es inconvencional. Y esa calificación abre la puerta a un arsenal argumentativo que el litigante debe conocer y saber activar.
II — Principio de No Devolución (Non-Refoulement)
El principio de no devolución prohíbe expulsar, deportar o devolver a una persona a un territorio donde su vida, libertad o integridad física se encuentren en riesgo real, ya sea por persecución, violencia generalizada o condiciones inhumanas de existencia. No es una garantía meramente programática: es de aplicación directa en el ordenamiento chileno por vía del artículo 5° inciso 2° de la Constitución Política.
Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 22.8 · Convención sobre los Derechos del Niño, artículo 22 · Convención de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados, artículo 33 · Ley N° 20.430, artículos 3° y 4° · Corte IDH, Opinión Consultiva OC-21/14
La vinculación con el artículo 129 opera así: cuando el extranjero tiene familia en Chile —hijos chilenos, conviviente con residencia legal, familia dependiente— la expulsión no solo destruye el vínculo familiar que la ley ordena ponderar. También puede exponerlo a condiciones de riesgo real en su país de origen. La expulsión, en esos casos, activa directamente el principio de no devolución: un acto administrativo aparentemente legal en su forma se transforma en inconvencional en sus efectos. Esa distinción —forma/efecto— es el fundamento del argumento.
“La expulsión decretada no solo afecta la unidad familiar protegida por el artículo 129 N° 6 de la Ley N° 21.325, sino que expone al recurrente a un riesgo real en su país de origen, configurando una vulneración al principio de no devolución consagrado en el artículo 22.8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, de aplicación directa en Chile conforme al artículo 5° inciso 2° de la Constitución Política de la República.”
III — Principio Pro Persona
El principio pro persona establece que, ante la pluralidad de interpretaciones posibles de una norma, debe preferirse siempre aquella que resulte más favorable a la persona humana: la que amplíe el reconocimiento de sus derechos o restrinja en mayor medida su limitación. No es un principio optativo: es el criterio rector de toda hermenéutica jurídica en materia de derechos humanos.
Constitución Política, artículo 5° inciso 2° · Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 29 · Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, artículo 31 · Jurisprudencia de la Corte IDH en materia de interpretación evolutiva
El artículo 129 no agota sus efectos en la enumeración de causales. Su función hermenéutica obliga al SERMIG a interpretar toda duda aplicativa en favor de la protección del extranjero. Cuando la autoridad enfrenta la disyuntiva entre expulsar o permitir la permanencia de quien tiene arraigo familiar acreditado, el principio pro persona clausura la opción sancionatoria. Este principio opera también como correctivo de la discrecionalidad administrativa: el margen de apreciación del SERMIG debe ejercerse en el sentido que mejor proteja los derechos fundamentales del migrante y de su familia.
“Conforme al principio pro persona, consagrado en el artículo 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en el artículo 5° inciso 2° de la Constitución Política, el artículo 129 de la Ley N° 21.325 debe interpretarse en el sentido más favorable al mantenimiento de la unidad familiar, descartando la expulsión cuando exista arraigo familiar acreditado en el territorio nacional.”
IV — Control de Convencionalidad
La doctrina del control de convencionalidad impone a todos los órganos del Estado —incluidos los órganos administrativos como el SERMIG— el deber de verificar que sus actos sean conformes no solo con el derecho interno, sino también con los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado y con la jurisprudencia del sistema interamericano. No se trata de una facultad optativa: es una obligación jurídica de primer orden.
Corte IDH: Caso Almonacid Arellano vs. Chile (2006) — doctrina fundante · Caso Trabajadores Cesados del Congreso vs. Perú (2006) · Caso Gelman vs. Uruguay (2011) · Opinión Consultiva OC-21/14 · Constitución Política, artículo 5° inciso 2°
Chile fue el primer Estado latinoamericano en recibir la aplicación de esta doctrina. El caso Almonacid Arellano vs. Chile, de 2006, es la sentencia fundante del control de convencionalidad en el sistema interamericano. Este dato es un argumento de autoridad que refuerza especialmente la exigibilidad de este estándar ante los tribunales chilenos. Cuando el SERMIG dicta una resolución de expulsión sin aplicar el artículo 129 en armonía con la Convención Americana y la jurisprudencia interamericana, el acto carece de control de convencionalidad y debe ser invalidado.
“La resolución impugnada carece de control de convencionalidad al omitir la aplicación armónica del artículo 129 de la Ley N° 21.325 con los estándares de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la Convención sobre los Derechos del Niño, en contravención de la obligación establecida por la Corte Interamericana desde el caso Almonacid Arellano vs. Chile (2006), configurando un acto inconvencional que compromete la responsabilidad internacional del Estado.”
V — Debido Proceso Administrativo
El debido proceso no es una garantía exclusiva del ámbito penal ni del judicial. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha reconocido de manera reiterada —de modo especialmente claro en el caso Vélez Loor vs. Panamá— que las garantías del artículo 8° de la CADH se extienden a los procedimientos administrativos migratorios.
Constitución Política, artículo 19 N° 3 · Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 8° · Ley N° 19.880: artículo 11 inc. 2° (hechos y fundamentos de derecho en actos que afecten derechos de particulares) y artículo 41 (resolución fundada) — citados expresamente en CS Rol N° 6.084-2026, consid. 3°; artículo 8° (principio conclusivo) · Ley N° 21.325, artículo 129 N° 6 en relación con los artículos 139 y 141 · Corte IDH, Caso Vélez Loor vs. Panamá (2010)
En el ordenamiento chileno, la Ley N° 19.880 estructura la obligación de motivar desde disposiciones articuladas que la Corte Suprema ha aplicado directamente en materia migratoria. El artículo 11 inciso 2° exige que los hechos y fundamentos de derecho se expresen siempre en los actos que afecten los derechos de los particulares. El artículo 41 dispone que las resoluciones finales contendrán la decisión, que será fundada. En el Rol N° 6.084-2026, la Corte Suprema invocó expresamente ambos artículos al declarar que el acto impugnado estaba viciado por ilegalidad sobreviniente en razón de su falta de fundamentación suficiente, al no haber ponderado el arraigo familiar conforme al artículo 129 N° 6.
El artículo 129 impone a la autoridad una obligación de ponderación individualizada: debe examinar de manera efectiva y documentada los vínculos familiares del extranjero, los antecedentes de arraigo y el impacto de la expulsión sobre los miembros de su familia. El uso de fórmulas genéricas o motivaciones estereotipadas no cumple ese estándar.
“La omisión de un análisis efectivo e individualizado del arraigo familiar del recurrente vulnera el debido proceso en su dimensión administrativa, consagrado en el artículo 19 N° 3 de la Constitución Política y en el artículo 8° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En el ordenamiento administrativo interno, infringe los artículos 11 inciso 2° y 41 de la Ley N° 19.880, cuya aplicación en materia migratoria fue expresamente reafirmada por la Corte Suprema en el Rol N° 6.084-2026, al impedir la decisión fundada que exige el artículo 129 N° 6 de la Ley N° 21.325.”
VI — Defensa Efectiva
La defensa efectiva en materia migratoria comprende el derecho real —no meramente formal— del extranjero a ser oído, a aportar pruebas de su situación familiar y de arraigo, a obtener una decisión que valore esas pruebas de manera explícita y razonada, y a disponer de recursos judiciales genuinamente accesibles y eficaces.
Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículos 8° y 25 · Ley N° 21.325, artículos 139 (recursos administrativos), 141 (recurso judicial ante la Corte de Apelaciones) y 147 (notificación personal con información de derechos y recursos) · Ley N° 19.880, artículo 10 (principio de contradictoriedad: derecho a aportar documentos y elementos de juicio en cualquier momento del procedimiento) · Corte IDH: Opinión Consultiva OC-16/99
La garantía de defensa efectiva exige que la autoridad migratoria valore de manera real y documentada los antecedentes que el extranjero aporte: informes sociales de arraigo, certificados de nacimiento de hijos chilenos, actas de matrimonio o convivencia, declaraciones de dependencia económica familiar. Cuando el SERMIG dicta una resolución sin mencionar, analizar ni valorar estos antecedentes, el derecho de defensa se convierte en una ficción formal. Eso no es defensa efectiva: es la apariencia de un procedimiento sobre el vacío de una decisión predeterminada.
“La falta de valoración explícita y razonada de los antecedentes familiares aportados priva al recurrente de una defensa efectiva, en contravención de los artículos 8° y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y del artículo 10 de la Ley N° 19.880, que garantiza el derecho a aportar documentos y elementos de juicio en cualquier momento del procedimiento. La resolución impugnada convierte el derecho de defensa en una garantía meramente formal, desprovista de eficacia real.”
VII — Matriz Integrada de Control Jurídico
Los cinco principios no operan de manera aislada. Forman un sistema coherente y reforzado mutuamente, en el que cada uno cumple una función específica dentro de la estrategia litigante:
| Principio | Fundamento | Efecto sobre art. 129 | Función litigante |
|---|---|---|---|
| No devolución | CADH art. 22.8 · CDN art. 22 · Ley 20.430 arts. 3° y 4° | Impide expulsión cuando hay riesgo en país de origen | Límite material absoluto |
| Pro persona | CADH art. 29 · CPR art. 5° inc. 2° | Obliga a preferir interpretación que favorece la permanencia | Criterio hermenéutico obligatorio |
| Convencionalidad | Corte IDH desde Almonacid (2006) | Exige aplicar art. 129 conforme a los tratados | Control del acto administrativo |
| Debido proceso | CPR art. 19 N° 3 · CADH art. 8° · Ley 19.880 arts. 11 inc. 2° y 41 | Exige motivación real e individualizada — arts. 11 y 41 citados por CS en Rol 6.084-2026 | Invalida resoluciones genéricas |
| Defensa efectiva | CADH arts. 8° y 25 · Ley 19.880 art. 10 | Exige valoración probatoria explícita | Garantía procesal autónoma |
VIII — Síntesis Litigante
Los cinco principios convergen en una formulación argumental unificada, construida para ser incorporada directamente en los escritos judiciales sin necesidad de adaptación. Su fuerza radica en que cada proposición tiene respaldo normativo preciso y jurisprudencia interamericana y nacional que la sostiene.
“La resolución impugnada vulnera el artículo 129 de la Ley N° 21.325 al desconocer la unidad familiar del recurrente, en infracción de los principios de no devolución, pro persona y control de convencionalidad, así como de las garantías de debido proceso y defensa efectiva consagradas en los artículos 8° y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el artículo 19 N° 3 de la Constitución Política de la República y en los artículos 11 inciso 2°, 41 y 10 de la Ley N° 19.880, configurando un acto ilegal, arbitrario e inconvencional que debe ser dejado sin efecto.”
IX — Doctrina Jurisprudencial de Anclaje
La Corte Suprema de Chile, en sentencia de 5 de marzo de 2026 (Rol N° 6.084-2026), revocó la sentencia de la Corte de Apelaciones de Antofagasta que había rechazado una reclamación deducida conforme al artículo 141 de la Ley N° 21.325, y acogió el recurso, dejando sin efecto la orden de expulsión y la prohibición de ingreso de cinco años dictada por el SERMIG.
El supuesto de hecho es el que con mayor frecuencia se presenta en la litigación migratoria: nacional venezolana, madre de una hija de nacionalidad chilena nacida con posterioridad al inicio del procedimiento sancionatorio, expulsada por ingreso por paso no habilitado, sin que la autoridad hubiera ponderado el vínculo filial al momento de dictar la resolución.
La Corte Suprema declaró que el acto estaba viciado por ilegalidad sobreviniente por falta de fundamentación suficiente. Su ratio decidendi articuló tres mandatos directamente aplicables: primero, el artículo 129 N° 6 impone una obligación de ponderación individualizada del arraigo familiar como garantía de proporcionalidad; segundo, esa obligación se vincula necesariamente con la exigencia de motivación de los artículos 11 y 41 de la Ley N° 19.880; tercero, las circunstancias sobrevinientes —como el nacimiento de un hijo de nacionalidad chilena— alteran los presupuestos fácticos que debieron fundar la decisión, haciendo insuficiente su motivación original. La sentencia invocó además el artículo 1° CPR, la Convención sobre los Derechos del Niño y el artículo 3° de la Ley N° 21.325. Este fallo debe ser incorporado en todo escrito que invoque el artículo 129 N° 6 frente al SERMIG.
“El acto administrativo impugnado se encuentra viciado por una ilegalidad sobreviniente, en razón de su falta de fundamentación suficiente, debiendo ser dejado sin efecto y reemplazado por otro que realice una adecuada y actualizada ponderación del arraigo familiar invocado, en los términos expresos del artículo 129 N° 6 de la Ley N° 21.325.”
X — Conclusión Estratégica
El artículo 129 de la Ley N° 21.325 es el pivote normativo sobre el que descansa la defensa del migrante con arraigo familiar en Chile. Pero su fuerza litigante no reside solo en su texto: reside en la red de principios convencionales que lo rodean, lo potencian y lo proyectan hacia el ámbito del control judicial de convencionalidad.
La estrategia de defensa más sólida no invoca el artículo 129 como norma aislada. Lo construye como punto de convergencia del sistema internacional de derechos humanos: lo protege con el escudo del non-refoulement, lo interpreta con el criterio pro persona, lo proyecta sobre el acto administrativo mediante el control de convencionalidad, y lo defiende procesalmente con las garantías de debido proceso y defensa efectiva. El Rol N° 6.084-2026 demuestra que esa estrategia es judicialmente viable y produce resultados concretos ante la Corte Suprema.
XI — Referencias
Biblioteca del Congreso Nacional de Chile. (2021). Ley N° 21.325 de Migración y Extranjería.
Biblioteca del Congreso Nacional de Chile. (2003). Ley N° 19.880, Bases de los Procedimientos Administrativos.
Biblioteca del Congreso Nacional de Chile. (1989). Constitución Política de la República de Chile, artículos 1°, 5° inciso 2° y 19 N° 3.
Corte Suprema de Chile. (5 de marzo de 2026). Rol N° 6.084-2026. Acoge reclamación art. 141 Ley N° 21.325. Ilegalidad sobreviniente, arraigo familiar, arts. 11 y 41 Ley N° 19.880, art. 129 N° 6 Ley N° 21.325.
Corte Suprema de Chile. (2026). Rol N° 6.058-2026. Nulidad de expulsión y prohibición de ingreso. Principio de no devolución, condición de refugiado, artículo 4° de la Ley N° 20.430.
Corte Interamericana de Derechos Humanos. (2006). Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile. Sentencia de 26 de septiembre de 2006.
Corte Interamericana de Derechos Humanos. (2006). Caso Trabajadores Cesados del Congreso vs. Perú. Sentencia de 24 de noviembre de 2006.
Corte Interamericana de Derechos Humanos. (2010). Caso Vélez Loor vs. Panamá. Sentencia de 23 de noviembre de 2010.
Corte Interamericana de Derechos Humanos. (2011). Caso Gelman vs. Uruguay. Sentencia de 24 de febrero de 2011.
Corte Interamericana de Derechos Humanos. (2014). Opinión Consultiva OC-21/14. Derechos y garantías de niñas y niños en el contexto de la migración.
Comisión Interamericana de Derechos Humanos. (2019). Principios Interamericanos sobre los Derechos Humanos de todas las Personas Migrantes. CIDH/OEA.
Naciones Unidas / ACNUR. (1951/1967). Convención sobre el Estatuto de los Refugiados y Protocolo de 1967.
Organización de los Estados Americanos. (1969). Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José).
Naciones Unidas. (1989). Convención sobre los Derechos del Niño. Ratificada por Chile en 1990.
Excelente analisis, claro y preciso con buenos argumentos legales, lamentablemente en Chile las expulsiones que realiza migración no análisan los antecedentes de vínculo que tiene el migrante antes de emitir una resolución de expulsion pareciera que lo realizarán al alzar, dónde el migrante tiene que buscar apoyo legal para realizar una medida de protección para anular esa resolución demostrando sus antecedentes y arraigo familiar y laboral. El deber ser es que analice primero los antecedentes del migrante como se refleja en el texto, basado en las leyes de los derechos humanos.