El artículo 68 no habilita cualquier contenido: los límites constitucionales a la insistencia presidencial en la reforma de detención migratoria

El artículo 68 no habilita cualquier contenido: los límites constitucionales a la insistencia presidencial en la reforma de detención migratoria

Introducción doctrinal

El 22 de septiembre, la Cámara de Diputadas y Diputados rechazó, por un solo voto, el proyecto de reforma constitucional que ampliaba el plazo de detención administrativa previa a la ejecución de una expulsión migratoria: 88 votos a favor, 28 en contra y 19 abstenciones, uno menos de los 89 respaldos requeridos. Catorce días después, el 6 de octubre, el Presidente de la República activó el mecanismo del artículo 68 de la Constitución para reabrir esa discusión ante el Senado.

La pregunta que interesa a este Observatorio no es si el país necesita revisar su régimen de detención migratoria —esta columna ya se ha pronunciado sobre esa necesidad en ediciones anteriores— sino si el artículo 68 puede emplearse para reintroducir, sin que se precise el control judicial que debería acompañarlo, un contenido que la cámara de origen no aprobó en los términos en que ahora se presenta.

El problema jurídico central

El artículo 68 de la Constitución permite al Presidente de la República, cuando un proyecto de su iniciativa es desechado en general por la cámara de origen, solicitar que la cámara revisora se pronuncie sobre la idea de legislar; si la aprueba con el quórum correspondiente, el proyecto vuelve a la cámara de origen para continuar su tramitación. Es una vía de insistencia política legítima, no una segunda votación disfrazada ni una autorización para modificar sustancialmente, por una puerta distinta, lo que ya fue sometido a escrutinio parlamentario.

El problema jurídico de esta semana es doble: primero, si la fórmula hoy planteada ante el Senado —que extiende la detención administrativa del plazo vigente de cinco días a un rango de cinco a sesenta días, renovable hasta en dos ocasiones, con un máximo de ciento ochenta días— satisface los estándares de necesidad y proporcionalidad exigibles a toda privación de libertad migratoria; y segundo, si el mecanismo del artículo 68 puede operar como atajo frente a una decisión democrática ya adoptada, sin que el Senado esté obligado a examinarla con el mismo rigor sustantivo que correspondería a una primera discusión.

Desarrollo constitucional y convencional

La Constitución reserva a la libertad personal uno de sus niveles de protección más exigentes: el artículo 19 N.° 7 requiere que toda privación o restricción de libertad se funde en causa legal expresamente establecida, y el artículo 7 impone el principio de legalidad estricta a toda potestad pública. A ello se suma el control de convencionalidad derivado de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, cuyo artículo 7 exige que ninguna detención sea arbitraria y cuyo artículo 25 garantiza un recurso judicial efectivo frente a toda privación de libertad.

El régimen hoy vigente —artículo 134 de la Ley N.° 21.325, modificado por la Ley N.° 21.590 de 2023, que sustituyó el plazo original de cuarenta y ocho horas por cinco días corridos— ya había sido objeto de un ajuste acotado y transitorio, concebido para la ejecución material de la expulsión, no para habilitar una detención que puede prolongarse hasta seis meses. La reforma hoy en discusión multiplica ese plazo máximo por más de treinta veces, sin que el oficio presidencial precise qué control judicial periódico acompañará cada una de las renovaciones. La proporcionalidad de una medida de esta naturaleza no se mide únicamente por el fin perseguido —asegurar la ejecución de la expulsión— sino por la existencia de una revisión judicial efectiva en cada extensión y por la ausencia de alternativas menos gravosas capaces de cumplir el mismo objetivo.

El mecanismo de insistencia constitucional presupone que el contenido sometido a la cámara revisora sea, en lo sustancial, el mismo que fue rechazado; de lo contrario, se estaría utilizando una vía de reactivación procedimental para introducir, por un cauce distinto, una definición normativa sobre la que la cámara de origen no tuvo oportunidad de pronunciarse en los términos exactos en que ahora se presenta. El oficio presidencial invoca correctamente el artículo 68, pero corresponde al Senado examinar la propuesta con el mismo estándar sustantivo —necesidad, proporcionalidad, control judicial— que exigiría una discusión de primera instancia, y no limitarse a ratificar una decisión que el Ejecutivo ya tomó.

Hasta la fecha de esta edición, ninguna fuente disponible precisa si cada renovación del plazo de detención exigirá una resolución judicial fundada y notificada, o si bastará un acto administrativo del Servicio Nacional de Migraciones. La seguridad jurídica no se agota en la fijación de un plazo máximo legal: exige que ese plazo esté sujeto, en cada etapa, a un control que impida su uso como instrumento de presión migratoria antes que como medida excepcional de ejecución. Mientras ese control no quede expresamente garantizado en el texto que se discuta en el Senado, la reforma expone al Estado a observaciones por detención migratoria prolongada sin revisión periódica efectiva, en los términos que la propia Convención Americana reserva para la privación de libertad.

El OGMDH-Chile formula, frente a esta etapa del debate, tres advertencias concretas:

• →Control judicial en cada renovación: ninguna extensión del plazo de detención debería operar por silencio o por acto meramente administrativo; cada una de las dos renovaciones que contempla el proyecto debe requerir resolución judicial fundada, notificada a la persona afectada.
• →El Senado no es una instancia de ratificación: debe examinar la necesidad y proporcionalidad del nuevo plazo con el mismo rigor que exigiría una primera votación, no limitarse a destrabar la mayoría que faltó en la Cámara.
• →Separación de los recintos especiales respecto de la red penitenciaria: la habilitación al Ejecutivo para regular por ley posterior los lugares de permanencia debe garantizar, desde ya, que éstos no se asimilen a establecimientos penales.

Conclusión estratégica

El artículo 68 de la Constitución es una herramienta legítima del presidencialismo chileno, no un instrumento para evadir el resultado de una votación democrática. Que el Ejecutivo pueda insistir no significa que deba hacerlo sin sujetarse, en cada etapa, al mismo escrutinio de necesidad, proporcionalidad y control judicial que el Estado de Derecho exige a toda privación de libertad. El Observatorio seguirá esta tramitación en el Senado con la misma exigencia técnica con que ha examinado cada etapa anterior de esta reforma, y advertirá oportunamente si el texto que allí se apruebe no resuelve estas garantías.