Expulsar más no autoriza a ponderar menos

Expulsar más no autoriza a ponderar menos

Introducción doctrinal

El Informe Estadístico Migratorio de la Policía de Investigaciones, correspondiente a enero-julio de 2026, es elocuente: 1.330 expulsiones materializadas frente a 753 en igual período de 2025, un aumento del 76 %. Las expulsiones administrativas pasaron de 577 a 1.183, un incremento del 105 %. Las fiscalizaciones de personas extranjeras subieron de 20.899 a 30.155, un 44 % más.

Estas cifras no describen únicamente un aumento de resoluciones administrativas. Describen un Estado que ha fortalecido, de manera real y verificable, su capacidad de localizar, fiscalizar y expulsar. Y esa capacidad renovada obliga a formular una pregunta que hasta hace poco era, en buena medida, teórica: ¿qué ocurre con las garantías individuales cuando expulsar se vuelve más eficaz?

El Estado tiene derecho a controlar sus fronteras y a ejecutar las expulsiones válidamente decretadas. Eso no está en discusión. Pero una potestad administrativa legítima no se convierte, por el solo hecho de serlo, en una potestad ilimitada.

El artículo 129 de la Ley N.° 21.325 obliga al Servicio Nacional de Migraciones a examinar, antes de dictar una expulsión, un conjunto expreso de circunstancias: la gravedad de los hechos, los antecedentes penales, la reiteración de infracciones migratorias, el tiempo de residencia regular, la existencia de cónyuge o padres radicados en Chile y, especialmente, la existencia de hijos chilenos o extranjeros radicados en el país, su edad, la relación directa y regular, el cumplimiento de obligaciones familiares, el interés superior del niño, su derecho a ser oído y la unidad familiar.

La norma contiene una idea que conviene enunciar con precisión: la causal de expulsión no agota el análisis de la expulsión. Una persona puede encontrarse formalmente comprendida en una causal y, aun así, la Administración debe determinar si la consecuencia concreta que pretende imponer resulta razonable y proporcionada a sus circunstancias actuales. No es jurídicamente equivalente decir “esta persona ingresó irregularmente” que decir “esta persona debe ser expulsada hoy”. Entre ambas afirmaciones existe un espacio jurídico que se llama ponderación, y la Corte Suprema lo ha reafirmado: en su sentencia Rol N.° 16.494-2026, de 15 de abril de 2026, sostuvo que el arraigo fáctico —maternidad, escolarización de los hijos, trabajo formal— obliga a evaluar la proporcionalidad antes de decretar o ejecutar una expulsión.

La cuestión adquiere particular densidad cuando transcurren meses o años entre el ingreso irregular, la dictación del acto administrativo y su eventual ejecución. Durante ese período, una persona puede formar una familia, convertirse en padre o madre de un niño chileno, insertarse laboralmente, desarrollar vínculos comunitarios o iniciar un procedimiento de protección internacional. La Administración y los tribunales no pueden comportarse como si el tiempo se hubiera detenido el día en que se produjo la infracción migratoria. En su sentencia Rol N.° 16.160-2026, de 14 de abril de 2026, la Corte Suprema exigió que el SERMIG otorgue oportunidad de subsanar y pondere la situación actual antes de rechazar o ejecutar una medida sobre casos de arraigo consolidado.

La Convención sobre los Derechos del Niño establece, en su artículo 3, que en todas las medidas relativas a niños adoptadas por tribunales y autoridades administrativas, el interés superior del niño debe ser una consideración primordial. Su artículo 9 dispone que los niños no sean separados de sus padres contra su voluntad, salvo cuando una autoridad competente determine que ello es necesario para su interés superior. La Corte Interamericana ha precisado, en la Opinión Consultiva OC-21/14, que ese estándar rige toda decisión migratoria que afecte a niños, niñas y adolescentes, y en Vélez Loor contra Panamá recordó que toda medida restrictiva de derechos vinculada a un proceso migratorio exige control judicial efectivo.

Existe, además, un límite todavía más intenso: el principio de no devolución. La Ley N.° 20.430 establece expresamente que no procederá la expulsión ni ninguna medida que produzca la devolución de una persona solicitante de refugio o refugiada hacia un Estado donde peligren su vida o libertad, ni cuando existan razones fundadas para creer que podría sufrir tortura o tratos crueles, inhumanos o degradantes.

Análisis crítico

Es necesario evitar una simplificación frecuente. La existencia de cónyuge, hijos o arraigo familiar no constituye, por sí sola, una prohibición absoluta de expulsión. El artículo 129 de la Ley N.° 21.325 no establece una inmunidad migratoria para quien tiene familia en Chile: impone una obligación de ponderación. Pero esa diferencia es decisiva. Una resolución no cumple con el interés superior del niño porque incluya esa expresión en un considerando: debe explicar qué interés concreto está involucrado y cómo la decisión estatal lo afecta. Frente a una eventual separación familiar, el examen administrativo o judicial debería responder, como mínimo: quién ejerce los cuidados del niño, qué edad tiene, si existe dependencia económica o emocional, si el niño es chileno, si existe otro progenitor capaz de asumir los cuidados, si la expulsión obligaría indirectamente al niño a abandonar Chile, y si existe una alternativa menos gravosa.

El recurso de amparo cumple, en esta materia, una función constitucional decisiva. Cuando una orden de expulsión amenaza efectivamente la permanencia de una persona en Chile, el control judicial debe ser oportuno. Una sentencia favorable dictada después de materializada la expulsión puede ser jurídicamente correcta y, al mismo tiempo, humanamente inútil: la persona ya salió, el niño ya fue separado, la familia ya fue fragmentada. Por eso, en esta materia, la tutela judicial efectiva no debe medirse solo por la existencia formal de recursos, sino por su capacidad real de impedir que la vulneración se consume antes de ser revisada.

Esta discusión no ocurre en un escenario normativo estático. El proyecto contenido en el Boletín N.° 16.836-06, destinado a perfeccionar el procedimiento de expulsión administrativa, se encuentra en Comisión Mixta, con urgencia de discusión inmediata. El propósito de mejorar la eficacia del sistema puede ser legítimo, pero debe acompañarse de una regla institucional: cada vez que el Estado aumenta su capacidad coercitiva, debe reforzar proporcionalmente sus mecanismos de control. Más capacidad para fiscalizar exige mejores salvaguardas contra controles discriminatorios; más capacidad para localizar personas exige reglas claras de protección de datos; más rapidez para ejecutar expulsiones exige mejores mecanismos para detectar situaciones familiares, humanitarias o de refugio antes de la ejecución, no después.

El OGMDH-Chile formula tres exigencias concretas para esta etapa de mayor capacidad ejecutiva:

• →Ponderación explícita y verificable: toda resolución de expulsión debe fundamentar, con hechos concretos y no fórmulas rituales, cómo evaluó el arraigo, la unidad familiar y el interés superior del niño cuando estos elementos concurran.
• →Revisión de vigencia antes de ejecutar: cuando exista un lapso relevante entre la dictación de la orden y su ejecución material, la autoridad debe verificar si las circunstancias que la sustentaron se mantienen, antes de materializarla.
• →Control judicial oportuno: los mecanismos de amparo deben operar con la celeridad suficiente para intervenir antes de que la expulsión se consume, no solo para revisarla después.

Conclusión estratégica

Chile puede aumentar sus expulsiones, reforzar sus fronteras, fiscalizar y modificar su legislación. Todo ello se encuentra dentro de las atribuciones democráticas del Estado. Pero existe una frontera que ninguna política migratoria puede cruzar: la idea de que una mayor eficacia administrativa permite disminuir la intensidad del examen jurídico individual. Debería ocurrir exactamente lo contrario.

La eficacia administrativa es importante. Pero la verdadera fortaleza institucional consiste en lograr que eficacia y derechos fundamentales avancen juntas. Expulsar más no autoriza a ponderar menos.

El Observatorio continuará monitoreando la tramitación del Boletín N.° 16.836-06 y la aplicación práctica del artículo 129 de la Ley N.° 21.325, por tratarse de un eje estructural para el debido proceso y la protección de la niñez en el actual ciclo de política migratoria.