Voces del Derecho Migratorio · N°13 · Serie OGMDH-Chile · Lunes 22 de junio de 2026
La irregularidad migratoria no es causal de prisión:
El principio de no discriminación en la aplicación de penas sustitutivas
En la práctica penal chilena, existe una tendencia recurrente en los tribunales de primer nivel (Juzgados de Garantía y Tribunales de Juicio Oral en lo Penal) que requiere atención doctrinal urgente: la negación automática de penas sustitutivas a sentenciados extranjeros bajo el único argumento de su irregularidad migratoria. Esta práctica interpreta la falta de regularidad registral como equivalente a “falta de arraigo social”, confundiendo dos conceptos de naturaleza completamente distinta. El resultado es que personas que cumplen todos los requisitos legales de la Ley N.° 18.216 sobre medidas alternativas a la privación de libertad quedan condenadas a cumplir cárcel efectiva no porque la ley lo exija, sino porque los tribunales de base han asimilado la irregularidad administrativa a una supuesta imposibilidad de supervización comunitaria.
Las Cortes de Apelaciones y la Corte Suprema han comenzado a corregir esta práctica mediante recurso de amparo y apelaciones de nulidad, reafirmando un principio fundamental: el estatus registral de una persona jamás puede transformarse en causa autónoma de prisión ni en fundamento para negar una medida que la ley expresamente permite cuando se cumplen sus presupuestos. Este análisis examina el error dogmático que sustenta esa negación y la jurisprudencia correctiva que ha emergido para proteger el debido proceso penal.
1. El error dogmático: confundir estatus registral con arraigo fáctico
La Ley N.° 18.216 sobre Medidas Alternativas a las Penas Privativas o Restrictivas de Libertad, en su artículo 7, inciso segundo, establece que las penas no privativas de libertad —tales como libertad vigilada, arresto domiciliario intensivo y otras— pueden aplicarse a toda pena que no exceda de cinco años. La disposición no contiene excepción alguna basada en el estatus migratorio del sentenciado. La ley exige, en cambio, que los antecedentes personales, familiares y sociales del sentenciado permitan presumir que la medida lo disuadirá de delinquir y favorecerá su reinserción social.
El error que cometen los tribunales de base radica en equiparar esta exigencia de “arraigo” con la posesión de documentación migratoria formal. Ello es conceptualmente incorrecto. El arraigo es un hecho social que consiste en la existencia de vínculos familiares, laborales, comunitarios y residenciales en el país que operan como factores de estabilidad y prevención del delito. Una persona extranjera en situación migratoria irregular puede poseer un arraigo profundo: tener hijos nacidos o escolarizados en Chile, formar parte de redes de apoyo comunitario, ejercer actividades de subsistencia formales o informales, o contar con pareja chilena o residente. Ninguno de estos elementos de arraigo fáctico depende de la regularidad administrativa del visado.
Inversamente, una persona extranjera con documentación migratoria en regla puede carecer completamente de arraigo: ser recién llegada, sin familia en el país, sin inserción laboral ni comunitaria. La ley requiere examinar el arraigo en su dimensión fáctica, nunca en su dimensión formal registral. Confundir ambas dimensiones equivale a desplazar el criterio de evaluación que la ley establece por otro que no tiene base legal alguna.
2. La jurisprudencia correctiva: casos de arraigo familiar en irregularidad
La Corte Suprema ha corregido esta tendencia con claridad. En sentencia de octubre de 2025 (CS Rol N.° 40.398-2025), la Sala Segunda acogió un recurso de amparo interpuesto en favor de una mujer haitiana cuya solicitud de residencia definitiva había sido rechazada por Gendarmería de Migraciones por falta de documentación apostillada, sin que la administración le hubiera dado oportunidad de subsanar. El tribunal resolvió que la afectada, que es madre de un niño chileno y contaba con inserción laboral formalizada, tenía derecho a una evaluación de proporcionalidad en la que su arraigo efectivo —particularmente el vínculo filial— debía ser considerado. La sentencia ordenó a SERMIG otorgar residencia temporal por reunificación familiar. Lo relevante para este análisis es que la Corte explícitamente reconoció que la ausencia de documentación en regla no anulaba la existencia del arraigo familiar y laboral.
Casos posteriores han reforzado este criterio. En abril de 2026 (CS Rol N.° 16.494-2026), la Sala Segunda revocó una resolución que negaba residencia temporal a una mujer venezolana madre de un niño escolarizado en Chile, embarazada y con contrato de trabajo formal. El tribunal determinó que si bien existía irregularidad migratoria inicial, el arraigo fáctico —maternidad, escolarización del hijo, trabajo formal, expectativa de maternidad nuevamente— obligaba a regularizar la situación. La doctrina contenida en estos fallos establece que los órganos administrativos y judiciales deben evaluarlos hechos de arraigo con independencia del estatus registral inicial.
Cuando estos principios se aplican al contexto de penas sustitutivas, la conclusión es inexorable: un sentenciado extranjero en situación irregular que pruebe mediante informes sociales, psicológicos y de contexto familiar que posee arraigo en el país tiene derecho a que los tribunales evalúen su solicitud de medida alternativa sin descartar automáticamente la posibilidad por razones documentales. El error de los tribunales de base es precisamente pretender que la documentación precede a la evaluación fáctica, cuando debería ser al revés: primero se evalúan los hechos de arraigo, y luego se decide si la medida es procedente.
3. El marco internacional: bloque de constitucionalidad y no discriminación
El artículo 5, inciso segundo, de la Constitución Política incorpora al ordenamiento chileno un “bloque de constitucionalidad” compuesto por los tratados internacionales de derechos humanos ratificados y vigentes. Dos instrumentos son particularmente relevantes: la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José, 1969, ratificada por Chile en 1990) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966, ratificado por Chile en 1972).
La Convención Americana, en su artículo 24, prohíbe la discriminación basada en el origen nacional. Establece que “todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tiene derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley.” El artículo 1.1 refuerza este principio al obligar a los Estados a “respetar los derechos y libertades reconocidos en esta Convención y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna.” La negación de una medida alternativa basada exclusivamente en el origen nacional del sentenciado constituiría una violación de estos compromisos internacionales.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos contiene disposiciones similares en sus artículos 2.1 (compromiso de respetar y garantizar los derechos sin distinción alguna) y 26 (igualdad ante la ley y protección igual). La jurisprudencia de los órganos de control internacional ha establecido que la discriminación basada en el origen nacional o estatus migratorio viola estos estándares cuando se aplica para negar un derecho que la ley interna reconoce. Un tribunal penal chileno que niega una pena sustitutiva únicamente por irregularidad migratoria actúa en contravención del bloque de constitucionalidad.
4. La supervización administrativa: una objeción infundada
Una objeción que algunos tribunales plantean es que Gendarmería de Chile carecería de herramientas técnicas para supervizar a una persona en situación migratoria irregular en libertad vigilada. Este argumento es infundado. Los sistemas de monitoreo, supervisión y control de cumplimiento que Gendarmería desarrolla en el contexto de medidas alternativas —audiencias periódicas, reportes de actividad, seguimiento de inserción laboral y participación en programas— operan sobre la base de la capacidad legal que el Estado ya tiene sobre la persona. El hecho de que la persona sea migrante irregular no reduce esa capacidad; simplemente añade un componente administrativo más (la coordinación con SERMIG para la regularización) que es completamente ejecutable.
De hecho, el incumplimiento de una medida alternativa por parte de una persona migrante irregular sigue siendo susceptible de ejecución: el tribunal puede revocar la medida y ordenar cumplimiento en prisión, con la adición de que también podrá aplicarse la expulsión como sanción adicional conforme al artículo 34 de la Ley N.° 18.216. La objeción sobre falta de herramientas no tiene por lo tanto sustancia técnica: es un pretexto para aplicar un criterio discriminatorio.
5. Implicancias para la defensa técnica y estándares de rigidez selectiva
Este análisis tiene implicancias directas para la estrategia de defensa penal. Cuando un sentenciado extranjero en situación irregular solicita aplicación de pena sustitutiva, la defensa debe:
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Desagregar formalmente arraigo de documentación: en escritos ante el tribunal, diferenciar explícitamente entre el requisito de arraigo fáctico (vínculos familiares, laborales, comunitarios) y el estatus de regularidad migratoria. Demostrar que la ley exige lo primero, no lo segundo. - ▸
Aportar prueba circunstanciada de arraigo: informes sociales detallados, testimonios de empleadores, acreditación de relaciones familiares, documentación de participación en comunidad, antecedentes de residencia prolongada. El arraigo es un hecho que debe probarse, no un estatus que se presume por documentación. - ▸
Citar jurisprudencia correctiva: los fallos de la Corte Suprema (Rols N.° 40.398-2025, N.° 16.494-2026 y otros) que establecen que el arraigo fáctico debe evaluarse independientemente de la regularidad migratoria. Estos fallos son aplicables a la decisión sobre penas sustitutivas. - ▸
Recurrir amparo o apelación si corresponde: si el tribunal de primer nivel niega la medida basándose únicamente en irregularidad migratoria sin evaluar el arraigo fáctico, ello constituye una denegación arbitraria del debido proceso que puede ser cuestionada ante la Corte de Apelaciones.
Conclusión: el Estado de Derecho no discrimina por documento
La negación de penas sustitutivas basada en irregularidad migratoria representa un déficit de rigor normativo que es corregible mediante jurisprudencia, pero que revela una rigidez selectiva preocupante: la Administración y los tribunales de base aplican con severidad el requisito de regularidad migratoria cuando conviene negar derechos, pero carecen del rigor equivalente para exigir a sus propios órganos el cumplimiento de sentencias o la ejecución de expulsiones ordenadas. Esta selección de criterios, donde la rigidez se aplica de forma asimétrica para perjudicar a personas migrantes, es incompatible con el Estado de Derecho.
El principio de no discriminación contenido en la Constitución y en el bloque de constitucionalidad no admite excepciones por razones de gestión administrativa o presión mediática. Un sentenciado extranjero en situación irregular que cumple los requisitos de la Ley N.° 18.216 tiene el mismo derecho a una pena sustitutiva que cualquier ciudadano chileno. Los tribunales que niegan esa igualdad de trato incurren en arbitrariedad que requiere corrección mediante los recursos disponibles.
El Observatorio continuará vigilando la aplicación de este estándar en los tribunales penales de Chile, con particular énfasis en las sentencias de primer nivel, como indicador crítico de la vigencia del principio de igualdad ante la ley en materia penal.