I. Antecedentes: la presión diplomática que nadie menciona
El proyecto no nació en el vacío. Fue presentado por moción parlamentaria en enero de 2026, en un contexto geopolítico muy preciso: la administración Trump había intensificado el escrutinio sobre el Visa Waiver Program (VWP) de Estados Unidos, amenazando con excluir a países cuyos nacionales o residentes utilizaran el programa con fines delictivos en territorio estadounidense.
Chile es uno de los pocos países de América Latina con acceso al VWP, lo que permite a sus nacionales ingresar a Estados Unidos sin visa por períodos de hasta 90 días. Este privilegio tiene un costo diplomático concreto: si ciudadanos o residentes en Chile explotan ese acceso para actividades ilícitas en suelo norteamericano, Washington puede revocar el programa para todos los chilenos.
La ecuación política es simple: Chile necesita demostrar ante Estados Unidos que persigue internamente el abuso del VWP. Para ello, el proyecto crea un tipo penal autónomo que permite al Estado chileno alegar, frente a cualquier cuestionamiento externo, que tiene un mecanismo doméstico de sanción. El objetivo real no es la lucha contra el crimen transnacional: es la protección de un privilegio diplomático.
Nota procesal: El proyecto fue informado por la Corte Suprema en sus aspectos orgánicos mediante Oficio N° 83-2026 / PL N° 6-2026. El máximo tribunal reconoció su coherencia general con el sistema jurídico, pero dejó planteadas observaciones sobre la redacción del nuevo numeral 13 del artículo 6° del COT y eventuales tensiones con el principio de territorialidad. Los ministros Llanos y Zepeda votaron en contra, estimando que la extradición —y no la extensión unilateral de jurisdicción— es la vía procesalmente correcta.
II. Contenido normativo: lo que el proyecto realmente hace
El proyecto propone dos modificaciones al ordenamiento jurídico chileno:
A. Nuevo artículo 120 bis del Código Penal
Crea un tipo penal autónomo que sanciona a nacionales o residentes en Chile que, utilizando beneficios migratorios otorgados por el Estado chileno, cometan delitos en el extranjero y regresen al país sin haber sido juzgados. La pena es presidio menor en su grado medio y multa, sin perjuicio de las sanciones por los delitos efectivamente cometidos. La norma exige doble incriminación y sanciona también el uso indebido del pasaporte chileno o documentos oficiales de viaje para facilitar dichos delitos.
B. Nuevo numeral 13 al artículo 6° del COT
Amplía la competencia extraterritorial de los tribunales chilenos para conocer estos delitos cuando el autor regrese a Chile sin juzgamiento previo en el extranjero, condicionado a que los hechos sean punibles también conforme a la ley chilena.
| Elemento del tipo | Texto del proyecto | Efecto jurídico |
|---|---|---|
| Sujeto activo | Nacional o residente en Chile | Incluye naturalizados y titulares de visa definitiva |
| Conducta | Usar beneficios migratorios para delinquir | Tipo penal de resultado, condicionado al regreso |
| Condición | Regresar sin haber sido juzgado | Vacío legal en hipótesis de investigación previa |
| Pena | Presidio menor grado medio + multa | Se acumula con pena del delito base |
| Competencia | Tribunales chilenos (Art. 6° N° 13 COT) | Extensión extraterritorial de jurisdicción |
| Garantía | Doble incriminación exigida | Limita pero no elimina los riesgos convencionales |
III. El sujeto real: ciudadanía penal de segunda categoría
La pregunta que el proyecto evita formular explícitamente —pero que responde estructuralmente— es esta: ¿a quién se quiere perseguir? La respuesta emerge con claridad del diseño normativo.
El pasaporte como plataforma de acceso privilegiado
El Visa Waiver Program de Estados Unidos está disponible para nacionales chilenos, no para residentes con pasaporte extranjero. Esto significa que el beneficio migratorio que el proyecto busca proteger es, en lo fundamental, el acceso que otorga el pasaporte chileno: un documento que solo poseen los naturalizados y los chilenos de origen.
El naturalizado venezolano, colombiano o cubano que obtiene la nacionalidad chilena adquiere con ella un pasaporte que le abre puertas que su documento de origen jamás le abriría: entrada a EE.UU. sin visa, facilitación de trámites en terceros países, estatus consular diferenciado. Si ese instrumento es usado para delinquir en el extranjero, el proyecto busca crear responsabilidad penal doméstica. La lógica subyacente es que quien accede a un privilegio estatal asume la carga de no instrumentalizarlo.
Tres perfiles, tres destinos jurídicos
El mismo hecho —usar el pasaporte chileno o la residencia definitiva para cometer un delito en EE.UU. y regresar sin ser juzgado— produce consecuencias radicalmente distintas según el origen nacional del autor:
| Perfil | Situación migratoria | Consecuencias bajo el Art. 120 bis |
|---|---|---|
| Naturalizado chileno (origen migrante) | Nacionalidad chilena + pasaporte chileno | Pena penal + imposibilidad de expulsión (es chileno) + riesgo de revocación de naturalización + riesgo de apatridia |
| Residente definitivo (extranjero) | Visa definitiva + pasaporte extranjero | Pena penal + expulsión (Art. 129 N° 6, Ley 21.325) + prohibición de ingreso + separación familiar |
| Chileno de origen | Nacionalidad de nacimiento | Solo pena penal — sin consecuencia migratoria posible |
La comparación es reveladora e inquietante: el chileno de nacimiento paga la pena y recupera su vida. El naturalizado o el residente definitivo enfrenta, además, la pérdida de su estatus migratorio, la separación de su familia y, en casos extremos, la apatridia. El proyecto crea, de facto, una ciudadanía penal de segunda categoría basada exclusivamente en el origen nacional.
Este es el núcleo del problema constitucional y convencional que la iniciativa no aborda: que idénticas conductas produzcan consecuencias jurídicas radicalmente distintas en función de si el sujeto activo nació en Chile o llegó a Chile.
IV. Las fracturas jurídicas: Constitución y tratados internacionales
1. Discriminación arbitraria — Arts. 19 N° 2 CPR · 24 CADH · 26 PIDCP
El sistema jurídico chileno prohíbe toda diferenciación arbitraria ante la ley. La Convención Americana sobre Derechos Humanos (Art. 24) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Art. 26) extienden esa prohibición a cualquier distinción basada en origen nacional o condición migratoria.
El proyecto genera una distinción directa y verificable sobre un mismo hecho. Esta diferenciación no responde a criterios objetivos de culpabilidad ni a la gravedad de la conducta: responde exclusivamente al origen nacional del sujeto activo. La Corte IDH ha establecido que la condición migratoria es una categoría sospechosa que activa escrutinio reforzado de igualdad. El Estado debe demostrar que el trato diferenciado persigue un fin legítimo, necesario y proporcional —test que la norma no supera.
2. Riesgo de apatridia — Art. 20 CADH · Convención de 1961
Si la condena bajo el artículo 120 bis se utiliza como fundamento para revocar la naturalización —hipótesis no descartable bajo el Art. 11 inciso final de la CPR y el Decreto Ley N° 5.142— y el país de origen no reintegra la nacionalidad perdida, el condenado quedaría en situación de apatridia. Este riesgo es particularmente agudo para venezolanos y cubanos naturalizados chilenos, cuyos Estados de origen han restringido severamente la recuperación de la nacionalidad en casos de condenas en el extranjero.
Chile ha ratificado la Convención para Reducir los Casos de Apatridia (1961), que prohíbe toda medida que deje a una persona sin nacionalidad como consecuencia de una sanción penal. El proyecto no contiene ninguna salvaguarda frente a este escenario.
3. Ne bis in idem convencional — Art. 8.4 CADH · Art. 14.7 PIDCP
El proyecto exige que el imputado “no haya sido juzgado” en el extranjero, pero no define qué comprende esa condición. ¿Basta una investigación archivada? ¿Un sobreseimiento temporal? ¿Una deportación ejecutada sin proceso formal? La Corte IDH, en Rosadio Villavicencio vs. Perú (2019), afirmó que el ne bis in idem protege también contra la doble persecución, no solo contra la doble condena. Si una persona fue investigada en el país de comisión del delito y Chile inicia luego una persecución por los mismos hechos, el estándar convencional considera que existe doble persecución, aunque no haya existido sentencia firme en el extranjero.
4. Debido proceso y defensa técnica — Arts. 8.1 y 8.2 CADH · Vélez Loor vs. Panamá (2010)
La Corte IDH estableció en Vélez Loor vs. Panamá que en todo procedimiento que pueda derivar en privación de libertad, expulsión o deportación, el Estado está obligado a garantizar defensa jurídica gratuita a los migrantes y notificación consular inmediata. El proyecto no crea ningún mecanismo de defensa pública especializada para imputados migrantes bajo el artículo 120 bis, ni exige esa notificación como requisito de validez del procedimiento.
5. Interés superior del niño — Arts. 3 y 9 CDN
Si el condenado bajo el artículo 120 bis tiene hijos menores en Chile, la expulsión o prohibición de ingreso derivada de la condena activará el artículo 3 CDN (interés superior) y el artículo 9 CDN (derecho del niño a no ser separado de sus padres). La jurisprudencia chilena —incluyendo los precedentes recientes CS Roles N° 6.084-2026 y N° 6.058-2026— exige evaluación individualizada del interés superior del niño antes de cualquier medida de alejamiento familiar. La automaticidad de las consecuencias migratorias derivadas de la condena penal vulnera directamente estos estándares.
6. Proporcionalidad y doble punición — Art. 29 CADH
El artículo 120 bis establece una pena autónoma que se acumula con la pena del delito cometido en el extranjero. Para delitos de menor entidad, esta acumulación puede resultar manifiestamente desproporcionada: una persona podría recibir en Chile una pena mayor que la que habría recibido en el país donde cometió el delito. El artículo 29 CADH prohíbe interpretaciones que restrinjan los derechos convencionales más allá de lo estrictamente necesario.
| Derecho afectado | Norma vulnerada | Nivel de riesgo |
|---|---|---|
| Igualdad ante la ley | Art. 19 N° 2 CPR · Art. 24 CADH · Art. 26 PIDCP | 🔴 Alto |
| Prohibición de apatridia | Art. 20 CADH · Convención 1961 | 🔴 Alto |
| Ne bis in idem | Art. 8.4 CADH · Art. 14.7 PIDCP | 🔴 Alto |
| Interés superior del niño | Arts. 3 y 9 CDN | 🔴 Alto |
| Debido proceso y defensa | Arts. 8.1 y 8.2 CADH · Vélez Loor (2010) | 🟠 Medio-Alto |
| Legalidad penal (lex certa) | Art. 9 CADH · Art. 19 N° 3 CPR | 🟠 Medio-Alto |
| Proporcionalidad | Art. 29 CADH | 🟠 Medio |
V. Alertas de inconvencionalidad para el debate legislativo
El OGMDH-Chile identifica, como observatorio especializado en gobernanza migratoria y derechos humanos, los siguientes vacíos normativos cuya subsanación resulta indispensable para que el proyecto sea compatible con los estándares constitucionales y convencionales vigentes:
- 01 Ausencia de cláusula de irretroactividad expresa: el texto no contempla la exclusión de hechos anteriores a su vigencia, en contravención del Art. 9 CADH y el Art. 15 PIDCP.
- 02 Indefinición del requisito “no haber sido juzgado”: el proyecto no contempla las hipótesis de investigación archivada, sobreseimiento temporal ni deportación ejecutada sin proceso formal, generando un vacío con alto riesgo de vulneración del ne bis in idem convencional.
- 03 Falta de salvaguarda contra la apatridia: el texto no impide que la condena bajo el artículo 120 bis funde la revocación de naturalización cuando ello genere apatridia, en contravención de la Convención de 1961 ratificada por Chile.
- 04 Inexistencia de defensa pública especializada: el proyecto no garantiza acceso a defensoría especializada en derecho migratorio para imputados migrantes, en contravención del estándar Vélez Loor vs. Panamá (Corte IDH, 2010).
- 05 Omisión de notificación consular inmediata: el proyecto no establece la notificación a la representación consular del país de origen como garantía de validez del procedimiento.
- 06 Ausencia de control judicial de proporcionalidad: no se contempla revisión judicial previa antes de ejecutar consecuencias migratorias derivadas de la condena.
- 07 Falta de evaluación del interés superior del niño: cuando el condenado tenga hijos menores en Chile, el proyecto no exige análisis individualizado previo, incompatible con la jurisprudencia consolidada de la Corte Suprema en los Roles N° 6.084-2026 y N° 6.058-2026.
- 08 Ausencia de límite de proporcionalidad en la acumulación de penas: la pena autónoma del artículo 120 bis puede, en su formulación actual, exceder la que habría correspondido por el delito base en el ordenamiento chileno.
El OGMDH-Chile observa que, en su estado actual, el proyecto no opera como herramienta de cooperación penal internacional sino como un mecanismo de criminalización selectiva de la población migrante. Su aprobación sin los ajustes técnicos identificados comprometería la responsabilidad internacional del Estado chileno ante el sistema interamericano de derechos humanos, en contravención del artículo 5° inciso segundo de la Constitución Política de la República.