Voces del Derecho Migratorio · N°18 · Serie OGMDH-Chile · Lunes 27 de julio de 2026
Salida del país de niños y niñas de padres migrantes:
Entre la autorización legal y el riesgo del delito de sustracción internacional
Chile atraviesa un momento de alta tensión en su política migratoria, marcado por decisiones de gobernanza que enfatizan el control de fronteras y la restricción de permanencia. En este contexto, es común que la atención pública se concentre en los adultos en situación irregular. Sin embargo, en el ejercicio diario de la práctica jurídica y del derecho de familia, emerge una dimensión mucho más sensible y compleja: la salida del territorio nacional de niños, niñas y adolescentes (NNA) cuyos progenitores son extranjeros, y cómo la falta de información técnica o la informalidad en los acuerdos parentales pueden derivar en la comisión del delito de sustracción internacional de menores.
Este análisis examina las exigencias procedimentales para la salida legal de menores en el contexto migratorio y los límites que impone el marco normativo penal y civil, independientemente de la condición migratoria de los padres. El punto de partida es fundamental: la situación migratoria—sea regular o irregular—de los progenitores en nada altera la vigencia de los derechos fundamentales de los menores de edad ni la exigencia estricta de las autorizaciones legales para cruzar las fronteras estatales.
1. La regla fundamental de autorización y su aplicación independiente del estatus migratorio parental
El ordenamiento jurídico chileno es categórico en una materia: ningún niño, niña o adolescente puede salir de Chile sin autorización expresa de ambos progenitores. Esta norma aparece consagrada en el artículo 49 de la Ley N.° 16.618 y opera como requisito procedumental aplicable en todos los pasos fronterizos—aeropuertos, puertos y controles terrestres—fiscalizados por la Policía de Investigaciones (PDI).
Un punto crítico de interpretación que requiere claridad técnica: la condición migratoria de los padres es jurídicamente irrelevante al momento de aplicar esta exigencia. Un progenitor que se encuentra en situación de irregularidad documental—sin cédula de identidad vigente, sin visa, en condición de permanencia vencida—conserva íntegros sus derechos y deberes inherentes a la patria potestad y al cuidado personal del menor. Esta conclusión dimana del principio de igualdad y no discriminación consagrado en el artículo 19 N°2 de la Constitución Política y en la Convención sobre los Derechos del Niño (arts. 3 y 10).
La Ley N.° 21.325, en sus artículos 3 y 4, es explícita en refrendar este principio: la protección integral de derechos de las personas migrantes, y especialmente de la niñez migrante, no puede estar condicionada a la regularidad del estatus migratorio. Por lo tanto, pretender que la falta de documentación migratoria de uno de los padres faculta al otro para trasladar unilateralmente al menor fuera del país sin consentimiento expreso constituye un error jurídico grave que vulnera simultáneamente el debido proceso administrativo y los derechos fundamentales del menor.
2. Las consecuencias penales: la tipificación de sustracción internacional de menores
La consecuencia más severa de ignorar las reglas procedimentales de autorización es el desplazamiento de la esfera del derecho de familia al ámbito del derecho penal. El Código Penal chileno, en consonancia con tratados internacionales vinculantes, tipifica como delito la retención ilícita o sustracción de un menor del territorio nacional cuando se ejecuta en violación del derecho de custodia o sin autorización del otro progenitor o del tribunal competente.
El marco internacional que operacionaliza esta protección es triple: el Convenio de La Haya de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, y la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 11). Estos instrumentos—todos ratificados por Chile—establecen redes de cooperación judicial y administrativa que se activan cuando un menor es trasladado ilícitamente fuera de su país de residencia habitual sin consentimiento válido de ambos progenitores o sin autorización judicial.
En el contexto migratorio, este riesgo adquiere densidad particular. Cuando un progenitor saca a su hijo del territorio nacional usando documentación informal, falsificada, o burlando los controles fronterizos para eludir la falta de consentimiento del padre que permanece en Chile, configura de facto una conducta penalmente perseguible, no solo a nivel nacional sino internacionalmente. Las redes de la Policía de Investigaciones (PDI) e Interpol se activan, dando inicio a complejos procedimientos de restitución internacional que someten al menor a una situación de altísima vulnerabilidad psicosocial.
3. Procedimientos de resolución: la supletoriedad judicial frente al conflicto o la ausencia
Las consecuencias de abordar la salida de menores sin el debido rigor procesal trascienden lo administrativo y penetran el ámbito de la estabilidad familiar. Cuando uno de los progenitores se niega injustificadamente a otorgar la autorización requerida por ley, o cuando se desconoce su paradero en el extranjero o en el territorio nacional, el ordenamiento jurídico chileno no impone bloqueo automático ni valida la vía de hecho; establece, en cambio, un mecanismo formal: la solicitud de autorización judicial supletoria ante los Juzgados de Familia.
El procedimiento está contemplado en el artículo 49 de la Ley N.° 16.618 y en las normas del Código de Procedimiento Civil aplicables a contiendas de familia. En estos procedimientos, la magistratura está obligada constitucionalmente a ponderar las pruebas bajo el estándar superior del Interés Superior del Niño (Convención sobre los Derechos del Niño, art. 3.1). El juez evaluará los motivos del viaje, el plazo de permanencia previsto, las garantías de retorno del menor, el arraigo del niño, y resolviendo de manera completamente independiente de si los progenitores poseen o no residencia regular en Chile.
Esta potestad judicial de suplencia es especialmente crucial en contextos migratorios. Un tribunal debe estar en disposición de autorizar la salida de un menor aunque uno de sus padres esté en condición migratoria irregular, siempre que la ponderación del interés superior del niño lo justifique. Inversamente, un tribunal puede denegar la autorización solicitada por un progenitor regular si considera que ello vulneraría derechos del otro progenitor o del menor. La residencia migratoria no es un factor determinante; es contextual y subordinado a la evaluación del interés superior.
4. Garantías de la infancia frente a la informalidad transfronteriza
Gobernar efectivamente la migración y la protección de la familia exige, simultáneamente, responsabilidad institucional y conocimiento técnico de las herramientas de resguardo disponibles. La salida de niños, niñas y adolescentes del territorio nacional debe ser tratada con la máxima rigurosidad jurídica, evitando que situaciones de vulnerabilidad documental parental deriven en imputaciones penales por sustracción o en procedimientos complejos de restitución internacional.
Para las personas migrantes con menores a cargo, esto significa: antes de cualquier desplazamiento internacional del hijo, gestionar la autorización correcta. Si existe consentimiento del otro progenitor, obtener escritura pública o documento notarial. Si no existe consentimiento, recurrir a los tribunales de familia. Si existe incertidumbre sobre documentación o sobre la legalidad de la salida proyectada, consultar con un especialista en derecho de familia o derechos migratorios.
Para los tribunales, significa vigilancia activa sobre las autorizaciones de salida que se decretan y seguimiento de si se cumplen las condiciones impuestas. Para la administración migratoria, significa diligencia en solicitar documentación completa y en verificar la legitimidad de los autorizantes. Para la PDI en frontera, significa aplicación rigurosa de los requisitos sin discriminación basada en estatus migratorio parental.
Conclusión: legalidad como protección integral de la infancia
La respuesta técnica y jurídica a la pregunta de si un progenitor en situación migratoria irregular puede autorizar la salida de su hijo es afirmativa: sí puede, porque sus derechos de patria potestad subsisten independientemente de su condición migratoria. Pero ese “sí” viene acompañado de exigencias procedimentales inflexibles: autorización notarial o judicial, no informalidad; documentación verificable, no ficción; cumplimiento de plazos y condiciones impuestos por los tribunales, no evasión de controles.
La defensa técnica especializada en 2026 debe ser pedagógica e implacable en este mensaje: los trámites de autorización de salida de menores no son barreras burocráticas caprichosas, sino escudos de protección para los menores. En un Estado Constitucional de Derecho, la reunificación o el viaje de un niño debe gestionarse siempre bajo el amparo de los tribunales y los tratados internacionales, asegurando que el respeto a la legalidad sea el único camino para garantizar el bienestar integral y la dignidad de la infancia migrante.