De cinco a 120 días: la detención migratoria que Chile está a punto de redefinir

De cinco a 120 días: la detención migratoria que Chile está a punto de redefinir

Introducción doctrinal

El 2 de septiembre, la Comisión de Constitución de la Cámara de Diputadas y Diputados aprobó una fórmula, dentro de la reforma constitucional contenida en el Boletín N.° 18.314-07, que permitiría un primer período de detención migratoria de treinta días —sin control judicial previo— seguido de renovaciones sujetas a revisión judicial cada treinta días, hasta un máximo potencial de ciento veinte días. La propuesta original del Ejecutivo contemplaba hasta ciento ochenta.

Debe decirse con claridad: los ciento veinte días todavía no son derecho vigente. La reforma continúa en tramitación. El régimen actual está fijado por el artículo 134 de la Ley N.° 21.325: permite privar de libertad a una persona extranjera únicamente para materializar una expulsión firme y ejecutoriada, en el domicilio del afectado o en dependencias policiales especialmente habilitadas, con espacios separados entre hombres y mujeres e independientes de las celdas por delitos comunes, con exclusión expresa de niños, niñas y adolescentes. El plazo, originalmente de cuarenta y ocho horas, fue ampliado a cinco días corridos por la Ley N.° 21.590, de 2023, que sustituyó esa expresión en el inciso final del propio artículo 134. La persona privada de libertad conserva, además, el derecho a recibir visitas, comunicarse telefónicamente con familiares o abogados, y ser informada por escrito de sus derechos dentro de un plazo máximo de dos horas desde el inicio de la medida. Precisamente porque la reforma aún puede diseñarse correctamente, este es el momento de discutir no solo su eficacia operativa, sino sus límites jurídicos.

La expulsión administrativa y la privación de libertad son instituciones distintas. La primera es la decisión estatal que ordena la salida forzada de una persona cuando concurren las causales legales; la segunda es la medida que posibilita materialmente su ejecución. Que exista una expulsión firme proporciona fundamento para adoptar ciertas medidas de ejecución, pero no convierte automáticamente en legítima cualquier duración de privación de libertad.

Cinco días corresponden a una lógica estrictamente operativa: obtener documentación de viaje, coordinar con la autoridad consular, organizar el traslado, adquirir pasajes. Ciento veinte días describen una realidad distinta: casi cuatro meses de vida bajo custodia del Estado, que exigen alimentación, alojamiento adecuado, atención sanitaria, comunicación familiar y asistencia jurídica sostenida en el tiempo. Cuando cambia la naturaleza práctica de una medida, debe revisarse también la arquitectura de garantías que la sostiene.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos protege la libertad personal en su artículo 7 y las garantías judiciales y la protección judicial en sus artículos 8 y 25. La Corte Interamericana desarrolló el estándar central en Vélez Loor contra Panamá, un caso que trató precisamente la privación de libertad de una persona extranjera por razones migratorias. La Corte estableció que esa privación debe responder a una finalidad legítima, ser necesaria en el caso concreto, ser proporcional, mantenerse durante el menor tiempo posible, y no puede operar como una sanción encubierta fundada en la condición migratoria. Ordenó, además, que las personas retenidas por razones migratorias permanezcan en establecimientos específicamente destinados a esa finalidad, con personal civil y condiciones compatibles con su naturaleza no penal, no en prisiones comunes.

Ese estándar es directamente aplicable a la fórmula aprobada el 2 de septiembre. Los primeros treinta días sin control judicial previo representan una extensión considerable de una privación de libertad que no se funda en una condena penal, sino en la necesidad administrativa de ejecutar una expulsión. Precisamente porque no existe una pena penal de por medio, las garantías no deberían debilitarse: la ausencia de proceso penal exige, si acaso, mayor vigilancia judicial, no menor.

Análisis crítico

Existen escenarios frecuentes en la práctica migratoria: ausencia de pasaporte, demora del consulado en reconocer a la persona, falta de salvoconducto del Estado de origen, inexistencia de vuelos disponibles, una solicitud de refugio pendiente de examen, o información sobre riesgo de tortura o persecución. En cualquiera de ellos, la pregunta relevante deja de ser si existe una expulsión firme, y pasa a ser si existe una posibilidad real y próxima de ejecutarla. Mantener detenida a una persona cuando el propio Estado sabe que materialmente no podrá expulsarla transforma la medida: deja de servir para ejecutar y comienza simplemente a custodiar, abriendo la puerta a la arbitrariedad.

La segunda discusión pendiente es física e institucional: dónde permanecerán las personas durante treinta, sesenta, noventa o ciento veinte días. El estándar de Vélez Loor exige establecimientos civiles, separados del sistema penitenciario, con personal y protocolos propios. Esto requiere mucho más que un cambio constitucional de plazo: requiere infraestructura, protocolos, personal, supervisión, asistencia jurídica y presupuesto público que hoy no están definidos en la discusión legislativa.

El control judicial cada treinta días es relevante, pero puede resultar insuficiente si se limita a verificar el transcurso del tiempo. La pregunta que debería formular el tribunal no es si han pasado treinta días, sino qué hizo efectivamente el Estado durante ese período para materializar la expulsión, y por qué sigue siendo indispensable mantener privada de libertad a esa persona. Ese cambio de enfoque transforma un control formal en un verdadero control de proporcionalidad.

El OGMDH-Chile sostiene que Chile tiene derecho a un sistema eficaz de expulsiones —una orden firme que jamás puede ejecutarse erosiona la credibilidad de la política migratoria—, pero que eficacia no significa ausencia de límites. Antes de aprobar una ampliación de esta magnitud, el Congreso debería responder cuatro preguntas y garantizar, como mínimo, los siguientes estándares:

• →Necesidad individualizada: la existencia de una orden de expulsión no debería convertir automáticamente la detención en la única medida disponible; deben evaluarse alternativas menos intensas caso por caso.
• →Prórroga no automática: cada extensión judicial debe exigir que el Estado demuestre que la expulsión sigue siendo ejecutable, que existen diligencias efectivas en curso y que la privación continúa siendo necesaria y proporcional.
• →Cese anticipado cuando desaparezca la finalidad: un máximo de ciento veinte días no es una autorización para detener durante ciento veinte días; si la posibilidad real de expulsar desaparece antes, debe desaparecer también la privación de libertad.
• →Recurso judicial permanente: la persona debe poder cuestionar su privación de libertad en cualquier momento del período, no solo esperar la revisión programada cada treinta días.
• →Establecimientos civiles separados del sistema penal: conforme al estándar de Vélez Loor, con asistencia jurídica, consular, sanitaria y de interpretación garantizada durante toda la detención.

Conclusión estratégica

Pasar de cinco a potencialmente ciento veinte días no significa simplemente agregar tiempo para comprar un pasaje o esperar un documento consular. Significa crear un régimen capaz de mantener a personas bajo custodia estatal durante meses por razones migratorias, y eso exige una arquitectura institucional que hoy debe construirse con extremo cuidado, no aprobarse primero para resolverse después.

Un Estado democrático puede ejecutar expulsiones, controlar sus fronteras y sancionar delitos; nada de eso es incompatible con los derechos humanos. La exigencia es que la intensidad del poder estatal guarde relación con garantías igualmente intensas. Si el Estado aumenta veinticuatro veces el plazo vigente, también debe aumentar, en la misma proporción, la revisión judicial, la defensa jurídica, la transparencia y la justificación individualizada de cada día adicional de privación de libertad.

El Observatorio continuará monitoreando la tramitación del Boletín N.° 18.314-07, por tratarse de una de las reformas con mayor incidencia directa sobre la libertad personal que el Congreso discute actualmente en Chile.